更新时间:2016.05.05
(1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第一次修正 根据2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第二次修正)
为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。
本条是关于著作权立法目的和立法依据的规定。
一、《著作权法》三次修改概述
(一)《著作权法》第一次修改
1990年9月7颁布的《中华人民共和国著作权法》,实施于1991年6月1日。该法的实施,在建立我国著作权制度,保护广大文学、艺术和科学作品作者的合法权益,鼓励优秀作品的创作和传播,促进我国著作权产业的发展,繁荣我国科学、文化与教育事业等方面起到了十分重要的作用。
《著作权法》实施十年以来,我国的政治、经济、文化和社会生活发生了巨大的变化。这种变化突出地体现在中国正由社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制过渡,以及中国加入世界贸易组织的进程不断加快的现实。著作权法作为一个国家的上层建筑,也要服务于该国的经济基矗中国经济体制的这种变化,必然会影响到著作权法。特别是,中国《著作权法》诞生于二十世纪九十年代之初,使得该法打上了计划经济烙樱在当时,计划经济的观念也影响到著作权立法和实施,例如,法律对于盗版的打击力度明显不够。从著作权制度的历史来看,著作权本来是市场经济的产物,具有计划经济特色的著作权法显然与社会主义市场经济体制的发展不相容。
从国际环境来看,中国在颁布实施《著作权法》以后不久即参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(下称《伯尔尼公约》)和《世界著作权公约》。接着又参加了《保护录音制品制作者防止未经许可复制录音制品公约》。中国已经成为国际著作权大家庭中重要的一员。随着著作权制度国际化趋势的增强,中国著作权立法越来越需要与国际接轨。尽管在著作权立法之初立法者已经考虑到了与国际接轨的问题,《著作权法》在一些条款上仍然与主要的著作权国际公约相冲突。为解决这一矛盾,国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》,基本上解决了外国人根据中国《著作权法》达不到国际保护水准的问题。但这又产生了新的矛盾和问题,即使得中国《著作权法》对于外国作品的保护反而高于对中国作品的保护。中国加入世界贸易组织以后,我国香港和台湾地区也将以单独的关税区的资格成为该组织的成员,在不修改《著作权法》的情况下,对于台港作者的保护水平也将高于内地的作者,这将造成更加不合理的状况。这种“超国民待遇”的情况在世界上可能是罕见的。它不利于调动中国国民的创作积极性,从长远来说还会有损国家的形象。可以说,消除超国民待遇现象,全面实现中国著作权制度与国际公约的接轨,是中国著作权法实施以来需要解决的一个重大问题。特别是,中国在二十世纪九十年代以来,加入世界贸易组织(WTO)的进程日渐加快。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)是一个反映发达国家知识产权保护水平的高标准、高水平的知识产权国际协议。中国为加入该组织,仅就知识产权方面而言,必须使其知识产权立法水平达到该协议的要求。TRIPS协议诞生以后,包括著作权在内的中国知识产权立法与国际接轨又面临着新的课题。
从著作权制度本身产生的规律来说,著作权也是技术发展的产物。技术的发展推动著作权的进一步的发展。它不仅使著作权的权利内容日益扩大,而且也相应地便利了公众对于著作权作品的利用。这种方便的利用回过头来可能为著作权侵权打开方便之门。为此需要著作权的进一步介入。近些年来,数字技术和网络传输技术发展异常迅猛,使得著作权作品的传播和利用变得更加容易,传统的著作权制度不得不因应新技术的发展而作出变革。然而,中国1990年的《著作权法》诞生之初,这种技术在中国的发展尚不充分,当时不可能预见到新技术发展带来的一系列的新问题。随着作品越来越多地被数字化,作品在网络空间的利用会越来越多。没有反映数字、网络技术的中国《著作权法》自然无法充分调整这方面的著作权关系。
再有是,中国《著作权法》在充分保护著作权人的利益、有效制止盗版等著作权侵权行为方面亦显得不够。这在著作权法的实施中已经反映出来。
基于以上几个方面考虑,在《著作权法》实施以后的几年里,对于该法的修改和完善问题就被提上日程。修改《著作权法》,正是为了应对国内外的这些变化而作出的及时的调整。1998年11月28日,国务院向全国人大常委会提交了《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》议案,请求审议。同年12月23日至28日,九届全国人大常委会第六次会议对于该议案进行了初审。1999年6月13日,国务院要求撤回修正案,被获准。随着建立和发展我国社会主义市场经济的进程加快,为适应我国加入世界贸易组织的进程和解决信息网络传播等新技术给传统著作权带来的难题,尽快修改著作权法的问题便被再次提上了国务院和全国人大常委会的日程。2000年11月29日,国务院再次向全国人大常委会提交了新的《著作权法修正案(草案)》。同年12月16日,九届全国人大常委会进行了初次审议,2001年4月27日,九届全国人大常委会第二十一次会议进行了二审。2001年10月27日,九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》。
这次《著作权法》的修改是比较全面的,从原来的56条增至60条,其中涉及实际内容的增删有53处。从保护的客体、权利内容、权利限制、权利的许可使用与转让、法律责任、集体管理组织等方面都有较大的改动。这次修改,特别是在解决对于不符合市场经济规则的条款、不适应世界贸易组织TRIPS协议和不适用数字、网络等新技术的条款进行了重大修改。修改后的《著作权法》在进一步完善著作权的权利内容、解决高技术的发展为著作权提出的新问题、解决中国加入世界贸易组织以后与有关国际公约的衔接问题、以及加强对于盗版的力度和执法力度、司法保护方面,取得了重大的进展。它既是我国知识产权保护制度日益完善的重要体现,更是我国社会主义民主法制建设深入发展的具体实践,标志着我国著作权保护水平从此迈进了一个新的阶段。修改后的《著作权法》,基本上能解决我国著作权保护面临的迫切问题,可以达到适应中国市场经济的发展、协调在新技术条件下的著作权人、作品传播者、广大公众三者之间的关系,保持与国际公约特别是世界贸易组织的原则相一致的基本目的。该法适应了我国形式的需要,是一部既符合我国国情又与国际规则相衔接的法律,是一部高水平的法律。它既适应了我国社会主义市场经济的需要和网络技术对于著作权保护的挑战,也符合我国加入世界贸易组织TRIPS协议的要求,突出地体现了其现代化和先进性的特色。
我国《著作权法》的制定、实施与修改,是伴随着中国改革开放的过程,同时也是社会观念和与此相关的人们的观念的不断更新的过程,特别是对于知识和创造的认识的提高的过程。正是在这样一个历史过程中,著作权法由一部人们陌生的法律,变成了一部社会公众普遍关注的法律;由一部被仅视为保护作家和艺术家的法律,变成一部为所有公民确认和保障自身权利的法律;由一部封闭的、打着鲜明的计划经济烙印的法律,变成了一部开放的、既与社会主义市场经济发展和科技进相适应,同时又逐步与世界规范相衔接的法律。这不仅仅是法律的变化,而是一种历史的进步,是中国改革开放的进步。
(二)《著作权法》第二次修改
2010年2月26日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定,自2010年4月1日起施行。这次修订仅涉及以下两个条款的规定:一是将2001年《著作权法》第4条规定修改为:“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”二是增加一条,作为第26条:“以著作权出质的,由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”以下分别加以分析。
1.取消违禁作品不受著作权法保护之规定并增加国家对作品出版及传播的监管责任
2001年《著作权法》第4条第1款规定:“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。”2010年《著作权法》第4款则取消了上述规定,同时又增加规定“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”。应当说,2001年《著作权法》第4条的修改,与美国针对该条违反Trips协议有关而向世界贸易组织提出申诉有关。该申诉案经专家组最后裁决,认为该条规定存在问题,修改该条款是对该裁决的回应。
当然,不在著作权法中规定违禁作品不受著作权法保护,并不会影响具有实质性影响,因为这类作品本身具有违法性,甚至构成刑事违法。
2.增加著作权质押规定
2010年《著作权法》第26条新增了著作权质押方面的规定,体现了著作权法重视著作权这一无形资产利用的立法意旨。所谓质押,是债的担保形式之一,系指债务人或者第三人为担保债的履行,将其财产出质,以作为实现债权人债权的担保。当债务人债务到期不履行时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。我国《担保法》第四章对质押法律问题作了明确规定,根据其规定,质押包括动产质押和权利质押两种类型。著作权质押显然属于后者。该法要求出质人与质权人应订立书面合同,并向其主管部门进行登记,质押合同自登记之日起生效。
著作权质押是利用著作权的重要形式,也是利用著作权这种无形资产进行融资的基本形式,与传统意义上的著作权许可使用、转让具有颇不相同的特点。根据国家版权局颁行的《著作权质押合同登记办法》第2条规定,“著作权质押是指债务人或者第三人依法将其著作权中的财产权出质,将该财产权作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿。”这里的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人。
著作权质押作为担保债权的法律形式,其特点自然可以从担保物权方面加以理解。具体可以归纳为以下几点:
第一,著作权质押需要通过著作权质押合同的形式实现。与其他形式的质押相同,著作权质押的实现需要通过签订著作权质押合同的形式加以实现。
第二,著作权质押产生的质权属于担保物权,其基本功能是保障著作权质押合同中债权人利益的实现。按照民法一般原理,相对于债权,物权具有优先的效力,可以优先于债权而实现其利益。著作权质押的担保物权属性体现于,在债务人到期未履行其债务的情况下,作为债权人的质权人可以依法处置被出质的著作权,从而实现债权。
第三,著作权质押实际上仅针对著作权中的财产权,即著作财产权,著作人身权不在此列。上述《著作权质押合同登记办法》关于著作权质押的定义已清楚地表明著作权质押合同标的仅涉及著作财产权,而不包括著作人身权。我国《担保法》第75条也明确规定,依法可转让的著作权中的财产权可以作为权利质权的标的。这是由著作人身权的人格性所决定的。
第四,通过著作权质押合同出质的债务人或第三人,应当是对出质的著作财产权享有权利的人。如果出质人并非著作财产权人或者出质的著作权存在权属争议、著作财产权的保护期限届满、著作财产权被依法放弃,或者出质的作品不受我国著作权保护,出质人在法律上就不是合格的主体,签订的著作权质押合同将无效。原因很简单,出质人出质的目的是要担保主债务的履行,被担保的著作财产权显然应是有效的,也是归属于出质人的。《著作权质押合同登记办法》第3条也规定,著作权质押合同中的著作权出质人必须是合法著作权人。著作权为两人以上共有的,出质人为全体著作权人。中国公民、法人或非法人单位向外国人出质计算机软件著作权中的财产权,必须经国务院有关主管部门批准。
(三)《著作权法》第三次修改
从理论上说,著作权法律制度是技术(特别是传播技术)与商品经济发展的产物。技术发展为作品的广泛传播提供了客观基础,商品经济土壤则为作品的市场流转提供了广阔的空间。我国著作权制度诞生于清末制定的《大清著作权律》,民国时期也曾颁布实施过《著作权法》。新中国成立后,虽然在20世纪50年代有过著作权立法的行动,但第一部《著作权法》直到1990年9月7日才得以颁布。该法于1991年6月1日开始实施。应当说,《著作权法》颁行后,在保护著作权人和相关权人利益,鼓励和促进优秀作品创作与传播,繁荣我国文化科学事业方面发挥了重要作用。随着形势的变化,我国《著作权法》历经2001年、2010年两次修订,2011年以来则开始进行第三次修订,国家版权局已经先后公开了两次修订草案的征求意见稿,后来又未公开地出台了第三稿征求意见稿,最终在2012年年底正式向国务院提交了修订草案的送审稿。2014年6月,国务院法制办向社会公布了《中华人民共和国著作权法修改草案》(送审稿)。
我国《著作权法》自1991年实施后,在2001年做了第一次系统修改。这次修改很大程度上是出于加入世界贸易组织的需要。由于修订目的的特定性,该次修订并未充分照顾著作权制度的内在体系化,如在扩充一些权利的同时,没有对相应的权利限制条款作出规定。随着技术的发展,著作权法实施中问题日益增多,需要进一步修订。这特别地体现为数字和网络技术的出现大大改变了作品传播和利用方式,对著作权法构成了巨大的挑战。
本次《著作权法》的主动修改自2007年国家版权局开展立法调研后即开始酝酿。其间,为了执行世界贸易组织中美知识产权争端案裁决的现实需要,第十一届全国人大常委会第十三次会议于2010年2月26日审议通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》,此为第二次被动修改。这次修订的内容实际上只有两条,包括删除《著作权法》第4条中“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”,以及新增第26条,显然属于对个别条款的局部性修改。
2011年7月,国家版权局正式启动《著作权法》的第三次修改工作,并委托中国人民大学知识产权学院、中国社会科学院法学所知识产权研究中心、中南财经政法大学知识产权研究中心三家单位负责起草著作权法修订专家建议稿。在此之前,关于修改著作权法的呼声日益高涨,如每年的两会期间都有代表提出修改《著作权法》。2010年12月5日,由中国法学会知识产权法研究会举办的年会暨著作权法修订中的相关问题研讨会上,与会专家学者提出了修订著作权法的一些初步建议。2011年2月24日,在中国人民大学法学院与知识产权学院联合中国版权保护协会举行的关于修改《著作权法》的专家座谈会上,与会代表共同签署了关于尽快修订我国《著作权法》的呼吁书。笔者作为会议代表也在该呼吁书上签了字。在专家建议稿基础上,国家版权局专门成立了修订工作领导小组,并组建了著作权法修改专家委员会。据《著作权法》修订工作领导小组办公室主任、国家版权局法规司司长王志强先生介绍,该委员会成立以来共召开过四次全体会议,分别为:2012年1月13日听取三个专家建议稿的汇报,并确定修法的基本思路和方法;2012年3月19日第二次全体会议,主要讨论准备向社会公布的“征求意见稿”第一稿,重点是对草案内容纠错和补缺;2012年5月11日第三次会议,主要是通报“征求意见稿”第一稿的反馈情况,听取关于起草第二稿的意见;2012年10月18日第四次会议,主要是通报“征求意见稿”第二稿反馈情况以及第三稿形成过程(王志强:“开门立法体现科学民主精神——国家版权局《著作权法》第三次修改工作回顾”,载《中国新闻出版报》2012年11月6日,第5版)。
随着《著作权法》修改草案的完成,2012年3月,国家版权局向社会公布了“征求意见稿”第一稿。此后接连收到了来自社会各界的意见和建议1600多份,这些意见主要来自国务院部委、法院系统、教学科研单位、出版系统、广电系统、图书馆界、音乐界、互联网行业、软件产业,以及美国、欧盟、英国、日本等政府机构、权利人组织和产业界。2012年7月6日,国家版权局继续向社会公开了“征求意见稿”第二稿以便再次公开征求意见,该稿公布后又收到了各方面意见200余份。有人统计,第二稿改动之处达92%(周建立:“著作权法修改之“三国”演义“,载《出版广角》2012年9月11日)。在吸收这些意见的基础之上,国家版权局又继续向有关单位和个人发出征求意见函。2012年10月,形成了“征求意见稿”第三稿,不过该稿并未向社会公布。对于来自社会各界的意见和建议,国家版权局的基本态度是:“凡是不同利益主体能形成基本共识的,都应采纳;凡是理论有依据、实践有需要的,尽可能吸收;凡是讨论深入、尚有争议的,不以单一利益方诉求作取舍”(王志强:“开门立法体现科学民主精神——国家版权局《著作权法》第三次修改工作回顾”,载《中国新闻出版报》2012年11月6日,第5版)。2012年12月18日,国家版权局向国务院正式提交了“修改草案”送审稿。
2014年6月6日,国务院法制办公室发布了关于公布《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》公开征求意见的通知,并同时公布了修订草案送审稿全文以及对修改的详细说明。其中,对修订草案送审稿的说明如下:
为顺利推进著作权法修订工作,国家版权局专门成立了“国家版权局著作权法修订工作领导小组”和“国家版权局著作权法修订工作专家委员会”,广泛征求社会各界对修法工作的意见和建议,委托国内著作权领域影响较大的三家教学科研单位分别起草著作权法修订专家建议稿。著作权法修订草案初稿形成后,国家版权局通过官方网站和专函方式,分别向社会公众和立法、司法、行政部门以及相关社会团体征求意见,组织或参与了针对特定领域、特定行业和特定部门的定向征求意见专题会议,面对面听取相关利益主体的意见和建议。一年多来,在广泛听取社会公众和国内外有关机构意见基础上,经过反复研究和分析论证,形成了《中华人民共和国著作权法》(修订草案送审稿)(以下简称“送审稿”)。现就送审稿的有关内容说明如下:
1.关于修订的必要性
著作权法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分,是调整作品创作、传播和使用过程中财产关系和人身关系的基本规范。我国现行著作权法自1991年6月1日起施行以来,对鼓励智力创作、保护作者权利、促进文化产业的发展、满足人民群众的精神文化需求发挥了积极作用,总的来看是一部好的法律。
但是,著作权法实施二十二年来,我国所处的国际国内形势发生了深刻变化,一是我国成功实现经济转型社会转轨,确立了社会主义市场经济制度,社会利益多元化格局基本形成,著作权得到进一步尊重;二是全球科学技术迅猛发展,数字和网络技术的快速发展和广泛运用,改变了作品创作和传播方式,著作权传统保护制度面临新的挑战;三是经济全球化进一步深入,包括著作权在内的知识产权已经成为国际贸易的重要载体,我国作为世界贸易组织的成员,在处理国际经贸关系中,著作权保护已经成为不可回避的重要问题;四是改革开放以来,特别进入新世纪以来,我国的发展理念发生了根本改变,作出了坚持科学发展观、建设创新型国家和推进文化大发展大繁荣等战略决策,包括著作权在内的知识产权在转变经济发展方式、提高国家的核心竞争力、促进文化繁荣发展的作用日益凸显。面对新形势、新情况和新变化,现行著作权法虽然分别于2001年和2010年进行过两次修改,但都囿于其被动性和局部性,没能完全反映和体现我国经济社会发生的深刻变化,现行著作权法“对著作权的保护不够,难以有效遏制侵权行为,不足以激励创作者的积极性;著作权授权机制和交易规则不畅,难以保障使用者合法、便捷、有效地取得授权和传播使用作品”这两大主要矛盾没有得到有效解决。因此,为适应我国经济发展、科技进步、文化繁荣、改革开放深入、国际地位提升的新形势、新情况和新要求,亟须对现行著作权法进行主动、全面的修订。
2.关于修订的主要内容
本次修订著作权法,我们立足社会主义初级阶段的基本国情,坚持“集思广益、解决问题”的理念,遵循独立性、平衡性和国际性的原则,着力解决我国著作权保护实际中存在的突出问题,坚持在公开透明的条件下形成草案。
送审稿将现行著作权法的六章六十一条修订为八章,九十条。其主要修改内容有:
(1)鼓励创作,整合权利体系
为解决实践中著作权的确定性问题,送审稿对著作权保护的权利客体、权利内容、权利归属和权利保护期等方面进行了修改,主要表现在:
1)关于权利客体。送审稿将《著作权法实施条例》中关于作品的定义上升为法律规定;将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”更名为“视听作品”,取消相关权客体“录像制品”的规定;增加“实用艺术作品”,赋予其二十五年的保护期;将“计算机软件”修改为“计算机程序”,以文字作品保护计算机文档。
2)关于权利内容。送审稿对权利内容进行了重新整合,一是简化“人身权”和“财产权”的权项,但其权能没有减少,且略有增加,二是从实践出发重新界定权利的边界。主要修改有:一是将现行著作权法规定的十七项权利重新整合为十三项,取消修改权、放映权、摄制权、汇编权等四项权利,其权能分别由保护作品完整权、表演权、改编权和复制权涵盖;二是增加追续权(送审稿中未出现追续权字样),同时考虑到其本质属于报酬请求权,有别于著作权的基本权利,因此单列条款规定;三是将广播权修改为播放权,适用于非交互式传播作品,以解决实践中网络的定时播放和直播等问题,将信息网络传播权适用于交互式传播作品;四是相关权部分,增加表演者的出租权以及其对视听表演的获酬权,增加录音制作者对他人以表演和播放的方式使用其录音制品的获酬权,将广播电台电视台享有的权利由“禁止权”修改为“许可权”等。
3)关于权利归属。送审稿体现了当事人“意思自治”原则,主要修改有:一是将现行著作权法关于视听作品的权利法定归属制片者调整为当事人约定优先,同时增加了视听作品作者的利益分享机制;二是确立职务作品的权利归属当事人约定优先的原则,同时针对不同的法定情形规定了相对方的权利;三是为解决在原件是作品的唯一载体的特定情况下,原件的灭失将影响著作权行使的问题,增加关于载体唯一性的美术作品的著作权保护规定。
4)关于权利保护期限。根据国内相关团体的要求和相关国际公约的规定,送审稿将摄影作品的保护期修改为作者终身及死后五十年。
5)关于权利限制。参照国际规则,适当调整权利限制的范围,并增加关于权利限制的原则性标准的规定。
(2)促进运用,调整授权机制和市场交易规则
保持保护著作权人权利与促进作品广泛传播的一致性,建立科学、合理、规范的著作权授权机制和交易规则,改变当前我国一方面著作权人的权利得不到应有尊重、另一方面使用者无法通过合法途径获得海量作品授权的困境,是本次修法的重点内容,主要修改有:
1)根据我国二十多年的著作权交易的社会实践和国际经验,增加关于著作权和相关权登记的规定,为降低版权交易风险、避免权属争议提供制度保障。
2)为有效解决著作权交易过程中“一权二卖”的问题,切实保护合同相对方的合法权益,增加关于专有许可合同与转让合同缔约过程中权利登记的规定,确保著作权交易安全。
3)根据相关国际公约和社会各界意见,将现行著作权法五类著作权法定许可进行调整,保留教科书和报刊转载法定许可,将广播电台电视台的两项法定许可合并为一项,取消录音法定许可。同时明确规定法定许可的适用条件以及违反法定义务的法律责任。
4)为适应数字网络环境下海量使用作品的需要,为解决特定情况下,著作权人查找无果但仍需使用作品的实际,增加相关规定,允许使用者在向有关机构申请并提存使用费后以数字化形式使用作品。
5)为充分发挥著作权集体管理制度的作用,既最大限度地保护数量最大但自身却又“无维权意识、无立法话语权、无维权能力”的广大著作权人权利,又破解使用者“愿意遵守法律、愿意通过合法途径获得作品授权、愿意承担付酬义务”但又不可能从“分布广、数量大”的权利人手中获得海量作品授权的困境,送审稿优化了著作权集体管理制度的设计,强化了社会监督和政府监管。
(3)强化保护,完善救济措施
着力强化著作权保护力度、有效防范侵权行为是本次修法的重点内容之一,主要修改有:
1)将民事侵权情形由现行著作权法的列举式修改为概括式,扩大了权利人主张权利的范围。
2)为明确实践中网络服务提供商的民事法律责任,根据《侵权责任法》的相关规定,增加网络服务提供商民事责任的规定。
3)将现行著作权法关于确定损害赔偿数额的顺序性规定修改为选择性,即允许权利人在实际损失、侵权人违法所得、权利交易费用的合理倍数以及一百万元以下的数额之中进行选择。同时提高了法定赔偿数额、增加惩罚性赔偿的规定、适当增加了侵权人的举证责任。
4)在行政法律责任方面,根据著作权行政执法的实践需要,一方面在《著作权法实施条例》规定的基础上提高了罚款的数额,将罚款的倍数由非法经营额的3倍提高为5倍,将10万元提高为25万元,另一方面增加了著作权行政管理部门的执法手段,特别是查封扣押权。
5)其他修改:将现行著作权法关于计算机程序的善意持有者可以支付合理使用费后继续使用该程序的规定修改为其必须重新获得授权后才能继续使用;扩大了作品使用者过错推定的范围;为缓解司法实践中著作权案件数量多、增长快、压力大的问题,充分发挥著作权行政管理部门专业、高效、便捷的优势,增加关于著作权纠纷行政调解的规定。
(4)科学规范,完善体例结构
在参考我国其他知识产权法律、借鉴其他国家和地区著作权立法体例的基础上,送审稿对现行著作权法的体例结构进行了调整和完善,主要修改有:
1)增加章节内容。增加“权利的限制”和“技术保护措施和权利管理信息”两章,以及“著作权集体管理”一节。其中“权利的限制”由现行著作权法一节提升为一章,新增“技术保护措施和权利管理信息”一章及“著作权集体管理”一节。
2)修改部分章节名称。将“出版、表演、录音录像、播放”修改为“相关权”,并将其相关节的称谓由“行为”修改为“主体”,如将“图书、报刊出版”修改为“出版者”;将“著作权许可使用和转让”修改为“权利的行使”;将“法律责任和执法措施”修改为“权利的保护”。
3)调整章节顺序。送审稿在章节安排上采取先权利(著作权和相关权)、再权利的限制、权利的行使、技术保护措施和权利管理信息,最后权利的保护的顺序,体例结构更加符合法律的体系化和逻辑性。
4)对与其他法律的衔接作出明确规定,主要针对侵权行为的刑事制裁,当事人申请诉前禁令、财产保全、证据保全以及调解协议司法确认,行政复议和行政诉讼等法律适用作出相应的衔接性规定。
5)鉴于《计算机软件保护条例》和《实施国际著作权条约的规定》的主要内容已经被送审稿吸收,拟废止《计算机软件保护条例》和《实施国际著作权条约的规定》。
3.关于征求意见的情况
本次修订著作权法,国家版权局始终坚持开门立法,秉承“科学立法、民主立法、集中民智、反映民意、凝聚共识”的立法精神,整个修法工作在阳光下进行,社会参与度较高。在送审稿形成过程中,我们先后两次通过网络公开征求社会各界意见,两次通过书面形式征求有关立法、司法、行政部门和相关社团的意见。在第二次公开向社会各界征求意见的同时,国家版权局组织或者参与了20多场针对特定领域、特定行业和特定部门的定向征求意见专题会议,面对面听取广电总局、工信部、中国文联、中华全国新闻工作者协会、中国期刊协会、中国电影导演协会、中国互联网协会、电影公司、软件公司等利益相关主体和主管部门的意见和建议。在整个征求意见过程中,共收集国内外各类意见1800余份。
有关《送审稿》修订的内容,将在相关释义部分作出介绍和分析。
二、立法目的
著作权法的立法目的,或者说著作权法的立法宗旨在不同国家有不同规定和侧重点。总的来说,在大陆法系和英美法系国家,由于著作权立法的价值取向不同而有所区别。大陆法系国家著作权法对作者的保护十分重视,甚至著作权被视为作者权。这些国家将著作权看成是作者权利的子集,包括经济权利和精神权利,其中精神权利是建立在作者和作品之间的个性的或艺术性的关系之上,与作品中的经济利益无关。它还认为,作品是作者人格的延伸,作者有权将其保护作为自身完整的一部分。因而,著作权法的目的首先是充分确保作者的权利。在英美法系国家,除了重视对作者权利的保护以外,对其他利益主体和社会公共利益的保护也同样看重。在我国,著作权立法目的在于充分有效地保护作者的著作权和与著作权有关的权益,促进优秀作品的创作与传播,从而促进我国文化科学事业和经济社会发展。
著作权立法目的具有多重性。
其一是充分保护作者和其他著作权人的合法权益。著作权是由一系列权利构成的权利束,著作权法也相应地不是一个单个的法律问题。著作权法必须以维护作者权益为核心,确立作者在著作权法中的主导地位。著作权法的沿革表明,作者取得著作权法中的主导地位是不可逆转的规律。1886诞生的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(下称《伯尔尼公约》)和1952年诞生的《世界版权公约》也都确认:著作权首先是作者之权,著作权法首先是保护作者权利的法律。例如,《伯尔尼公约》序言指出,公约制订和修订的总的宗旨是以尽可能有效的统一分配方式保护作者就其文学艺术作品享有的权利。公约第1条则规定,“履行本公约的国家,为保护作者就其文学艺术作品享有的权利而结成联盟”。
其二是充分保护作品传播者的合法权益。从实际情况看,随着复制、传播技术的飞速发展,因作品传播者的经济权益受到侵害而造成的损失到了不可忽视的程度。例如,录制者将自己的录制品发行后,很快会有大量劣质复制品充斥市场,这无疑会损害其经济利益。另一方面,每个作品传播者的利益也不尽一致。为了保护作品传播者的经济利益不受侵害、协调其利益关系以及和著作权人的关系,也需要建立邻接权制度。
其三是鼓励有益于社会主义精神文明和物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。这一特点体现了我国著作权立法的社会主义性质,反映了我国著作权立法应当坚持社会主义原则的基本导向。基于这一原则,著作权法所支持和鼓励的作品应当是有益于社会主义精神文明和物质文明建设的作品的创作和传播,坚持社会主义方向。当然,这一特点也符合著作权法维护公共利益的二元价值目标。
具体而言,除了保护和鼓励作者创作和传播者传播作品外,我国《著作权法》是通过以下几方面实现“鼓励有益于社会主义精神文明和物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。
第一,增进知识和学习的公共利益目标。著作权法具有增进知识和学习的重要目标,体现于促进知识和信息的传播与文化发展。从这一意义上讲,著作权法的目的是通过激励作品最广泛的创作和传播而增进知识和学习,而不是仅强调这些作品的价值。这一政策目标体现了著作权法的重要的文化目的和文化政策。1991年欧共体关于著作权和邻接权的工作程序(绿皮书提案)即从著作权法的文化政策角度阐明了这一点。该绿皮书指出:著作权是智力创作过程的支柱之一。著作权保护是为了作者、文化企业、消费者利益,最终是为了全社会的利益而维护创造性活动的现实和未来。该提案认为著作权保护是为了文化生产和文化生活(参见韦之著:《知识产权论》,知识产权出版社2002年版,第360页)。
第二,保留公共领域的政策目标。公共领域的保留意味着著作权保护被限制在一定的时间和范围内,也意味着著作权保护存在着专有领域和公共领域之分。在专有领域,著作权人可以充分地行使自己的权利。公共领域则是社会公众自由使用作品的空间。著作权法促进学习的政策目标也要求留存公共领域,因为公共领域的保留是为社会公众留下必要的接触知识和信息的手段。著作权法保留公共领域的政策目标与增进知识和学习的目标是一脉相承的。丰富的公共领域对于增进知识储存,促进当代人和后代人获得知识都是有贡献的。因而可以说,著作权法的最终目标与公共领域是相关的。
第三,促进公众接近作品的政策目标。促进公众接近作品的政策目标从社会公众角度考虑,也可以理解为授予公众默示接近作品的权利,即个人有使用著作权资料的权利。这种使用对于增进知识和学习是重要的,而作者的专有权所控制的作品受制于著作权法授权的目的而使该作品能为公众所接近。简言之,著作权是一个功能性概念:它的功能是鼓励作者发行他创作的作品;它的目的是增进知识和学习。功能通过激励而不是威胁,服务于所要达到的目的:宪法并没有赋予立法者强制让作者出版作品或者是接受著作权的利益。(L·RayPatterson,StanleyW·Lindberg,TheNatureofCopyright:ALawofUsers’Right,theUniversityofGeorgiaPress,1991,Sathens&London,at49-55.)
第四,促进民主文化的政策目标。在当代民主社会,著作权法还有重要的促进民主文化的政策目标。著作权法的政策目标,在民主社会中相应地转化为增进民主文化的政策目标。在这方面,奈尔?温斯杜克?来泰勒发表的《著作权与民主市民社会》一文阐述了一些有益的观点(NeilWeinstockNetanel,CopyrightandaDemocraticCivilSociety,106YaleLawJournal283(1996).)。来泰勒认为,著作权法以两种方式实现了民主范式:第一,它鼓励创造性表达的生产,这样就使得民主文化的基础变得更牢。第二,在维系民主文化方面,文化继承具有独特价值。这样,他认为我们应该通过一种方法能够最好地增强市民社会的民主特质来对待棘手的著作权问题。著作权法在本质上是一个使用市场制度来增强市民社会的民主特质的手段。来泰勒认为著作权法增加了市民社会的民主特征,通过经济激励并维系专有与接近之间精妙的平衡,著作权法试图在公共自由中促进更广泛的公众参与。著作权法也支持了独立性和民主社会的通讯范围。通过赋予作者的专有权利,著作权法使作者独立于捐助和文化的承袭关系,同时鼓励现有作品的变化性使用。过于狭窄的著作权范围将损害对自治性的创造性表达的激励,而过宽的著作权范围将损害表达的多样性和公民在市民社会的参与程度。从著作权法的民主文化特质看,著作权制度不仅服务于促进更多的创造性作品的创作,它也具有促进表达性自治和表达多样性的目标。著作权法倡导文化和表达的多样性,它鼓励不同的作者就同一思想创作出不同的表达形式,并且使他们从这些不同的表达中受益。著作权法支持了创造性活动。确实,在民主社会,著作权法有更大的用武之地。著作权法通过激励创作和传播的机制,丰富民主文化,促进了民主社会中思想、信息和知识的自由交流。著作权法的民主文化目标,是著作权法目标的更高层次。对于我国来说,作为一个社会主义国家,社会主义民主与法制建设一直是我国政治和经济社会生活中的大事。我国《著作权法》通过鼓励和促进文化科学事业的发展与繁荣,必将有利于我国民主政治建设,因而也具有很重要的促进我国社会主义民主文化政策目标。
著作权法还具有维护文化产品流通秩序,促进文化产品有效竞争的目的。这主要体现为通过赋予著作权这一专有权,禁止文化领域不正当竞争行为,净化文化市场秩序。
此外,值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第1条对著作权立法宗旨的表述有所修改。其具体条文如下:
为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及传播者的相关权,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化、科学和经济的发展与繁荣,根据宪法制定本法。
由此可见,其强调了对“传播者的相关权”的保护,并强调了“促进社会主义文化、科学和经济的发展与繁荣”,而不仅仅是“促进社会主义文化、科学事业的发展与繁荣”。
三、立法根据
立法依据解决立法的来源和正当性问题。我国《宪法》规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文化艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助”。“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆和其他文化事业,开展群众性的文化活动”,“国家发展自然科学和社会科学事业,普及科学和技术知识,奖励科学研究成果和技术发明创造”。我国《著作权法》的诸多规定,无不体现了对宪法原则和规定的具体保障。《宪法》也是我国《著作权法》最重要的法律渊源。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
从《著作权法》第1条规定的立法目的看,保护作者权益是其首要的目的。著作权法的首要目的是保护作者,这是基于以下原因而产生的:
第一,著作权的保护客体是作者智力劳动的结晶。著作权保护离不开作品,否则将是空中楼阁。作品是由作者创作的,而作者是社会精神产品的劳动者和民族文化的承袭者,他们为作品的诞生付出了智力上的创造性劳动。作者在精神和智力方面发挥作用,这种作用对于人类有着深刻的、持久的好处,也是决定文明进程的一个决定因素。作者创作作品的过程是一项艰苦的脑力劳动过程,这种创作劳动和体力劳动一样都是为社会创造财富。没有作者的辛勤劳动,这种无形财富不可能自动产生。
第二,作者智力劳动的性质决定了著作权权能的产生。著作权包括著作人身权和著作财产权,其中前者在国外和国际公约中被称为精神权利,后者被称为经济权利。这两部分内容都源于作者智力劳动的性质。
首先,从著作人身权的产生来看,著作人身权是文学、艺术和科学作品作者对其创作的作品所享有的一种人身非财产权利,即作者因创作而依法享有的与其人格和身份相互关联的专有权利。这种权利的产生,从根本上说在于特定作者创作出了反映自己思想、观点、气质、风格、审美思想等个人人格的作品。作者是作品的创作者。作者在创作作品过程中,将自己的思想、感情融于作品之中,并以外部形式独立表现出来,这一过程也就是作者人格物化的过程。这样,智力作品也就相应地具有人格性;作品创作自然而然地受作者气质、性格、知识结构、情绪、审美意识、习惯等人格因素的影响,作品不可避免地要反映作者的人格精神。正是在此意义上,马克思说作品是人的现实,是一个人本质力量的对象化。因而可以说,作品是作者人格的自然延伸,作者与其创作的作品之间存在着任何人都不具备的特定人格关系。这就使得不同作者创作的作品富于个性化,从而在市场上能够加以区别。
作品中作者投入的创造性劳动的人格性在著作权法中就表现为著作权中的人身权(著作人身权),具体又分为人格权和身份权两种。著作权法对著作人身权保护的目的也就是要维护作者对其作品享有的人格利益和作者的人格价值。如果作者创作没有其人格性,就没有必要在著作权法中规定署名权、修改权、保护作品完整权等著作人身权。
其次,从著作财产权的产生来看。著作财产权,是作者或其他著作权人本人或授权他人以各种方式依法利用其作品的权利,以及因这种使用而获得物质收益的权利。这种权利的产生,在于作者智力劳动的价值性,也在于作者创作出了能够为作品使用人和社会带来直接经济价值和实现该价值的智力作品。作者的智力创作是一种创造价值的生产性劳动,作品能够成为社会财富和个人财产的组成部分。作品创作出来以后,能够作用于人们的精神生活,使人们获得从事某种社会活动的知识与本领,满足人们的精神生活需要,从而起到促进生产力发展和推动社会前进的作用。另一方面,作品又具有使用价值。在商品经济条件下,作者创作的作品实际上成为一种特殊商品,这种特殊商品在一定的条件下能转化为物质财富。实际上,著作权的法律性质是以作品的专有权为标的的商品交换关系。既然智力作品具有财产性和商品属性,就应当像保护有形财产和商品一样,用法律保护作者对其创作的智力劳动产品应当享有的权利。实际上,著作权法就是承认文学、艺术和科学作品的作者可以对作品的利用进行支配、并可将它作为商品交换的法律制度。由此可见,著作财产权的产生也是源于作者的智力创作。
第三,著作权主体是依照法律规定对文学、艺术和科学作品享有著作权的人,即著作权所有者,而在著作权诸权利主体中,作者是最直接、最重要的著作权主体,也是原始的、完整的著作权所有者。首先,作者是原始的著作权主体。作品是通过作者创作诞生的,而只有作品诞生才会有著作权。作者可以通过创作行为直接取得著作权。其次,作者是完整的著作权主体,可以享有著作人身权和著作财产权中的全部权利。在一般情况下,作者以外的公民、法人或非法人单位虽然也能取得著作权,但这种著作权是不完全的,不包括著作人身权,只能是全部或部分著作财产权。在某些情况下作者以外的公民、法人或非法人单位尚能取得部分或全部著作人身权,但这些权利的取得仍源于原创作者的作品。尽管作者并不都是著作权人,作者和著作权人不能完全等同,但在著作权诸主体中,作者是最重要的著作权主体。这是确立作者在著作权法中主导地位的重要一环。
第四,从著作权的归属来看,著作权首先属于作者。著作权的归属即著作权归谁所有,作品著作权主体是谁。它和著作权主体研究的侧重点不同,着重的是权利客体,研究各类具体的作品著作权主体是何人。依我国《著作权法》规定,著作权属于作者,本法规定的除外。这一规定表明,各类作品著作权的原始归属一般是作者,只是在法律有特别规定的情况下才游离于作者之外。实际上,“著作权属于作者”是各国著作权法确认著作权归属的一般原则。其原因仍在于:著作权源于作品的创作完成,而作品又是作者创作完成的。
第五,从作为著作权人的作者与作为邻接权人的表演者、录音录像制作者、广播电视组织的关系看,作者也是居于主导地位的。我国《著作权法》的一个重要特点是保护著作权与保护邻接权并举,对两者关系处理妥当。从法律条文上看,该法明显分为两大块,一块是对著作权的规定,另一块是对邻接权的规定。在这两种权利主体中,作者也是处于主导地位的,因为作为与著作权密切相关的邻接权的行使,是以尊重作者等著作权人的著作权为前提的。邻接权是受著作权制约的一种由著作权“派生的”专有权。它以著作权为基础,经过传播作品而取得。作者创作作品和传播作品是一种源和流的关系,即创作作品是传播作品的源泉。没有作品诞生,传播“作品”将成为无本之木、无源之水。故作者在著作权法中的地位高于作为作品传播者的邻接权人,从理论上讲也是顺理成章的。
由上可见,作者在著作权法权利主体中处于主导地位,是作品最重要、最直接和首要的主体。正因如此,确认作者的法律地位和正当权益,是各国著作权法的主要任务。著作权作用的实质就在于从法律上确认和维护作者对其作品所拥有的专有权利,从而鼓励作者积极从事创作,促进人类文明的进步。我国《著作权法》的制定与实施,主要就是为了维护和保护作者的著作权以及与著作权有关的权益,调动作者的创作积极性,鼓励优秀作品的创作与传播,促进我国社会主义科学文化事业的发展与繁荣。著作权法通过赋予作者对其作品一定形式的专有或者说垄断,是保护作者利益的基本形式。通过保障这种有限的垄断权利,它被转化为一种对作者从事文学、艺术和科学作品创作的激励。正如鲍尔?哥德斯坦教授所言,著作权法寻求鼓励最广泛地促进文学、艺术和科学作品的创作和传播。(PaulGoldstein,Copyright1.1(1989))
从著作权的司法实践来看,确认作者等著作权人对其作品著作权获得公平的报酬是贯彻实施著作权法的关键。例如,在美国Harper&Row案件中,美国最高法院对上诉法院判决的评价即体现了这一思想:我们同意上诉法院所谓的著作权旨在鼓励而不是阻碍知识的增加的观点。但是,我们认为,对著作权法中所确立的旨在培育原创性作品以提供这种丰收的种子和果实的设想,第二巡回法院却没有给予足够的尊重。基于著作权而产生的各种权利的目的在于,确保对知识宝库有所贡献者能获得对其劳动的公平回报。(Harper&Rowv.NationalEnterprises,471U.S.539,545-546(1985))
同时,保护作品传播者也是著作权法的重要目的。作品传播者权在我国《著作权法》中被称为与著作权有关权益,在学理上又被称为邻接权或者相关权。著作权法赋予作品著作权的意义在于鼓励作者创作与促进优秀作品向社会传播。艺术表演者、书刊出版者、录音录像制作者,广播电视组织是作品的主要传播者,其向公众传播作品时都利用了自己的智慧,付出了自己的创造性劳动,或者为此付出了大量投资,从而使被传播的作品以一种新的方式表现出来,赋予了新的生命,具有新的创造性,有利于公众感知、欣赏,满足人们精神生活需要。因此,作品在社会上得到利用,既包含了作者在创作中付出的独创性劳动,也包括了传播者为传播作品所付出的创造性劳动。这种创造性劳动也应得到尊重,他们对自己的劳动成果,也应当享有正当权益。故法律对这种在著作权基础上产生出来的、在传播作品的过程中形成的权利也应予以确认和保护。
再有,著作权法也是一部平衡和协调作者及其他著作权人与相关主体之间的利益关系的利益平衡法。著作权法的目的还体现于鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。从学理上看,这深刻地体现于著作权法通过维护增进知识和学习、保留公共领域、促进公众接近作品以及促进民主文化等。
具体而言,在增进知识和学习的目标上,著作权法试图鼓励最大限度地促进文学、艺术和科学作品的创作与传播。其实这在美国《宪法》的著作权条款中已经涉及到了。美国《宪法》中“促进科学和有用艺术的进步”意味着增进知识和学习。著作权法通过鼓励作者创作和传播作品,实现了这一目标。被传播的作品越多,这一目标被实现的程度就越高。不同作品通过不同的传播媒体或者传播方法能够使公众中的不同成员接近。另外,不同作者可能以不同方式来表达他们自己这一事实也是有益的,因为公众中不同成员对作品的要求不一。美国最高法院经常指出,把著作权赋予作者是一种手段,而不是目的本身。著作权法最后的目的,是通过激励,促进为一般公共产品的艺术创造。)(参见TwentiethCenturyMusicCorp.v.Aiken,422U.S.151,156(1975);Fogertyv.Fantasy,Inc.,114S.Ct.1023,1030(1994);SonyCorp.ofAm.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417,429(1984);UnitedStatesv.ParamountPictures,Inc.,334U.S.131,158(1948).)著作权法增进知识和学习的公共利益目标的实现,其中重要的方面是保障对作品的接近。著作权法通过鼓励新作品的创作和传播而促进公共知识与学习。
在保留公共领域方面,著作权法的公共领域不是一个地域,而是一个涉及可以自由使用作品的一些方面。在著作权作品中,不是所有的部分都属于受到保护的范围,如思想、单词、数字不是著作权的客体。从原则上讲,那些构成了文化继承物的物质必须留给我们自由地使用,这并不亚于维持生命所需要的物质的重要性。著作权法赋予了作者有限的财产权来控制他的由思想和单词组成的创作物——是从公有中取走了物质。从这方面看,著作权似乎是对公共领域的“侵蚀”。然而,这种“侵蚀”是被允许的,因为著作权的存在是有条件的,这种条件保障了著作权既留存了必要的公共领域,也保障了行使著作权不会构成对公共领域的侵害。具体地说,这是因为:第一,著作权的获得以作者创作出作品为前提条件,这就意味著作权不能对于思想或者是公有领域中的物质主张权利;第二,著作权的保护是有时间限制的,这意味着作者创作出的作品具有最终进入公有领域的性质,只是它需要一种对价。从这个意义上讲,著作权法不仅服务于维持公共领域,也服务于丰富公共领域。
在促进公众接近作品方面,从著作权的垄断性特征看,著作权保护和对作品的接近似乎是对立的。正是基于此,人们将著作权保护和公众接近作品视为著作权法中的基本矛盾。著作权扩张强化了对著作权人的保护,但同时也增加了公众接近作品的成本。易言之,垄断性保护可以鼓励智力作品的创作,但禁止公众使用和接近著作权人的作品,便也限制了新作品的创作。因此,为保障公众接近作品的实现,对著作权给予适度的保护水平非常重要,保障公众自由使用作品所涉及的知识和信息也非常重要。美国最高法院在有关案件中即表达了这一观点:通过著作权授予的垄断范围太广或者时间太长,相应的对自由接近和传播的限制最终将是糟糕的。更具体地说,著作权保护的目的不是保护投入的时间和投资或者是作者和出版者的金钱与经济上的回收。在主张没有独创性的作品不受著作权保护时,美国最高法院则指出:收集者的劳动成果很大一部分在没有补偿的情况下被其他人使用了,这看起来是不公平的,这不是一些没有预见的制定法的副产品。相反,它是著作权的本质或宪法的要求。著作权的主要目的不是奖酬作者,而是促进科学和有用艺术的进步。为确保实现这一目的,著作权保障了作者对其原创性表达享有权利,但也鼓励其他人自由地使用在作品中体现的思想和信息。这一结果既不是不公平的也不是不幸运的。它是著作权增进科学和艺术进步的手段(TwentiethCenturyMusicCorp.v.Aiken,422U.S.151,156(1975).)。当然,著作权法所要求的对作品的接近,并不是说作者对其利用公共领域资料所创作的每一部新作品都能够为公众所接近。著作权法并没有规定作者必须将其作品公开,以便让公众能接近其作品。作者完全可以将其作品不公开,让它永远不与公众见面。但是,这样做的结果是,他的著作权将得不到充分实现。甚至在早些时候,作品的出版是获得著作权的先决条件。如在美国的1976年《著作权法》之前,出版是取得著作权的条件。原因之一是作品如果没有出版,公众就难以接近,而使该作品能够为当代和后代人所接近是作者的义务。如果作者要避免履行公众接近作品的义务,那么他得放弃法定的著作权利益。在作品因为没有出版等原因而没有使公众接近的情况下,作者等著作权人也难以从作品中获得著作权利益。作者如果需要从其作品获得名誉、财富等通过行使著作权带来的利益,他就应给予公众分享其作品以机会——确保公众能够接近其作品。
以上关于著作权法的增进知识和学习、保留公共领域、促进公众接近作品的政策目标,在不同国家的著作权法中也得到了不同程度的体现(另一种被广泛承认的著作权法的基本政策是所谓“3P政策”,即促进学习(promotionoflearning)、公共领域保留(presentationofthepublicdomain)和保护创作者(protectionoftheauthor))。如美国《宪法》的著作权条款,实际上也反映了美国国会制定著作权法的以上三项政策。1790年1月美国总统华盛顿就著作权立法向国会发表的讲话,这段讲话也反映了立法者的这些思想:“没有什么比促进科学和文化值得你们去保护了。在每一个国家,知识都是人们幸福的源泉。如果一个国家的政策措施迅速地收到了效果,那么知识移转占有重要比例。为了捍卫自由宪章,知识以各种方式作出贡献:说服那些不信任公共行政权力的人们,使他们认识到争分夺秒的每一个有益的目的乃是对公众萌发的信念最完美的答复;教导人们了解与珍惜自己享有的权利;识别和抵制对他们的权利的侵犯;区别什么是压迫与必要的法律权威;区别漠视他们利益的负担过重与社会紧急情况下不可避免的负担过重;将自由精神与自由放任的形态区别开来,保护前者,避免后者;将对侵权行为保持迅速而稳妥的警惕与对法律的尊重结合起来。”(T.Solberg,CopyrightinCongress1789-1904,CopyrightOfficeBulletinNo.8(1905).)
此外,在促进民主文化方面,著作权法提升了向公众公开的民主特征并促进了独立表达。政府对有形表达的内容和传播的过度控制将会损害民主制度。在世界上第一部著作权法《安娜女王法》之前,作者和艺术家在很大程度上依赖于皇家的、封建的和捐助者来谋生。直到18世纪才出现了独立于君主、宗教的公共通讯。这一情势的出现在很大程度上是由于印刷资料如图书、报纸等获得的主要的财政支持不再是官方的捐助,而是读者和听众。在《安娜女王法》之前,国王授予伦敦文具商公司的印刷特权被当成集中控制和审查的工具。但随着许可法的废除和现代著作权的出现,作者获得了有限的专有权来印刷其作品的复制品,通过广泛的传播实现了鼓励学习的目的。作者第一次能够通过向公众销售其作品而获得经济上的自治。确实,在民主社会,著作权法有更大的用武之地。著作权法通过激励创作和传播的机制,丰富民主文化,促进了民主社会中思想、信息和知识的自由交流。著作权法的民主文化目标,是著作权法目标的更高层次。
从立法根据看,由于宪法是我国的根本大法,具有最高的法律效力,我国《著作权法》的立法依据也是宪法。我国《宪法》规定的一些原则、确立的一些权利和自由,成为制定《著作权法》的直接依据。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。
外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。
外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照本法享有著作权。
未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。
本条是关于著作权法适用范围的规定。
我国《著作权法》的适用范围采取了国际上通行的“国籍原则”、“互惠原则”和“地域原则”,体现在《著作权法》第2条之中,另外还引进了“首次出版地原则”。这些原则也反映了我国著作权法的效力范围兼顾了属人主义与属地主义。
1.国籍原则
根据上述规定,凡具有中国国籍的人(自然人、法人或者其他组织),无论其作品是否发表,均适用著作权法,受著作权法保护。须注意,这里的“中国公民”,是按照中国国籍法取得中国国籍的自然人,除中国内地外,应包括中国台湾、香港、澳门同胞及侨居在海外的中国公民(华侨),以及取得中国国籍的外国人和无国籍人。不过,基于实行“一国两制”的原因,原则上只适用于中国大陆地区。但是,港澳台同胞及其在中国大陆的法人和其他组织根据国际公约的规定获得我国《著作权法》的保护则是另外一回事,因为除我国大陆外,我国港、澳、台地区分别作为独立的关税区加入了世界贸易组织。中国法人是按照中国法律成立并经登记的法人。其他组织在我国1990年《著作权法》中被称为“非法人单位”。根据1991年《著作权法实施条例》第9条规定,所谓非法人单位是“不具备法人条件,经核准登记的社会团体、经济组织或者组成法人的各个相对独立的部门”。
2.互惠原则
根据上述规定,享有互惠原则保护应满足以下条件:一是外国人所属国或者经常居住地国、无国籍人经常居住地国与中国签订了有关著作权的协议或者共同参加了有关著作权的国际条约;二是该协议或者国际公约承认该外国人或者无国籍人的作品享有著作权;三是该协议或者国际公约要求协议国或者参加国相互保护其承认的著作权(姚红主编:《中华人民共和国著作权法释解》,群众出版社2001年版,第49页)。另外,这里规定的“受本法保护”是指依照协议或者国际条约规定的标准获得我国著作权法保护。
3.地域原则
《著作权法》第2条第3款规定:“外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照本法享有著作权。”《著作权法实施条例》第7条则规定,上述规定的首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品,其著作权自首次出版之日起受保护。外国人是不具有中国国籍的人,也包括取得外国国籍的华人,不论他们居住在中国还是外国。无国籍人是指没有任何国籍的自然人。“外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版”是指外国人未发表的作品通过合法的方式首先在中国境内出版,它包括两方面含义:(1)该作品在外国是未出版的,其作品出版的行为发生在中国。若外国人的作品在国外已出版过,再在中国重版,不适用我国著作权法保护。若外国人作品在任何地方都没有出版过,且该作品原件在中国境内,如果作品后来在我国首先出版,受我国著作权法保护。(2)该作品是通过合法方式首先在中国境内出版的。如果是通过非法方式出版,就不构成首先在中国境内出版。根据《著作权法实施条例》第8条规定,外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后,30日内在中国境内出版的,视为该作品同时在中国境内出版。这实际上是给予外国人、无国籍人作品一种“优先权”,与国际惯例相一致。上述地域原则有利于鼓励外国人首先在我国出版自己的作品。
4.首次出版地原则
《著作权法》第2条第4款规定:“未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。”根据这一规定,如果某作者系非《伯尔尼公约》成员国国民、或非世界贸易组织成员,或者系无国籍人,如其作品首先在《伯尔尼公约》成员国或世界贸易组织成员出版,或者在上述成员(国)或非成员(国)同时出版,则可以受到我国《著作权法》的保护。可见上述原则既包含了互惠原则因素,也包含了地域原则因素。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第2条、第3条对上述规定作了较多的修改。具体内容是:
第2条中国自然人、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,受本法保护。
外国人、无国籍人的作品,根据其所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,受本法保护。
未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者和无国籍人的作品,首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,受本法保护。
第3条中国自然人、法人或者其他组织的版式设计、表演、录音制品和广播电视节目,受本法保护。
外国人、无国籍人的版式设计、表演、录音制品和广播电视节目,根据其所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,受本法保护。
未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的外国人和无国籍人,其在中国境内的表演或者在中国境内制作、发行的录音制品,受本法保护。
第4条外国人、无国籍人的实用艺术作品以及根据本法第十四条享有的权利,其所属国或者经常居住地国对中国权利人给予保护的,受本法保护。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
本条规定了“国籍原则”、“互惠原则”和“地域原则”。
就国籍原则而言,这是根据著作权主体所在国确定给予著作权保护的原则。《著作权法》第2条第1款规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。”该规定也是根据《伯尔尼公约》和《世界著作权公约》规定的国籍原则而做出的。即《伯尔尼公约》或《世界著作权公约》成员国的国民无论其作品是否已出版,均享有各成员国法律规定的对其本国国民提供的著作权保护的同样的权利,而且该保护不能低于公约规定的最低保护要求。当然,《著作权法》上述规定和公约规定仍然存在细微区别,即公约针对的是作品是否已经出版,而《著作权法》规定的是作品是否已经发表。事实上,出版和发表并非同一概念,前者比后者的范围要窄。根据《伯尔尼公约》第3条规定,出版是将作品的复制件以满足公众需要的方式公开发行。根据《著作权法》第10条规定,发表是将作品公之于众的行为。这样,我国《著作权法》根据国籍原则提供的著作权保护水平明显地满足了公约的最低要求。
就“互惠原则”而言,这是根据国与国之间签订的协议或共同参加的国际条约确定给予著作权保护的原则。同样,我国公民、法人或者其他组织作品在外国也是据此协议或条约受到保护的。贯彻互惠原则,是履行《伯尔尼公约》要求的体现。根据《伯尔尼公约》第5条之规定,就享有本公约保护的作品而论,作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利,以及本公约特别授予的权利;享有和行使这些权利不需要履行任何手续,也不论作品起源国是否存在保护。因此,除本公约条款外,保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定。起源国的保护由该国法律规定,如作者不是起源国的国民,但其作品受公约保护,该作者在该国仍享有同本国作者相同的权利。我国《著作权法》第2条第2款规定:“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本法保护。”这一规定体现了著作权保护的互惠原则。互惠原则在著作权保护早期阶段多以双边条约形式存在,在当代著作权保护日益国际化的环境下一般是依照共同参加的著作权国际条约进行的。就我国而言,在加入《伯尔尼公约》和《世界著作权公约》之前,与有的国家达成的双边协定涉及著作权保护的内容,就体现了互惠原则。加入《伯尔尼公约》和《世界著作权公约》、Trips协议等国际公约后,更多地体现为我国与《伯尔尼公约》和《世界著作权公约》成员国以及Trips协议成员之间依照共同参加的国际条约的保护。
著作权法是国内法,一个国家一般不会无条件地保护所有外国作品,而不要求外国保护本国作品。法国在1852年曾宣布无条件保护所有外国作品,但后来也改为依“互惠原则”保护外国作品。这是由于著作权的地域性和国家主权原则决定的。迄今,互惠原则已成为国际著作权保护中的一个重要原则。因此,外国人作品且在国外使用,我国著作权法不予调整。对于没有与我国签订著作权保护的双边协议、也没有共同参加国际条约的国家或地区,我国公民可以自由地使用其作品,当然反过来也一样。外国人作品在中国境外发表,但在中国境内被使用,依照其所属国同我国签订的协议或共同参加的国际条约,该作品受保护的,著作权法予以保护。
就“地域原则”而言,根据《伯尔尼公约》第5条第2款规定,除本公约的规定外,权利的保护范围以及为保护作者的权利而向其提供救济的方法完全由被要求给予保护的国家法律予以确定。这一原则确立了著作权保护的地域性原则。也就是适用本国的著作权法保护在本国的著作权,其中包括外国人根据《伯尔尼公约》的规定在本国享有的著作权。
值得注意的是,在1991年《著作权法》中,其第2条第3款相应的规定没有规定无国籍人问题,2001年《著作权法》则根据国际公约的要求增加了无国籍人的作品,这样就扩大了作品的保护范围。同时,原规定限于“发表”行为,而不是“出版”,2001年《著作权法》则将“首先在中国境内发表”改为“首先在中国境内出版”。这一修改也是为了与《伯尔尼公约》相应规定相协调。根据公约规定,非《伯尔尼公约》成员国国民,其作品在本同盟一个成员国中首次出版,作为受到保护的条件。
此外,确认首次出版地原则也是为了履行《伯尔尼公约》的义务。根据该公约规定,作者为非本同盟任何成员国的国民者,其作品首次在本同盟一个成员国出版,或在一个非本同盟成员国和一个同盟成员国同时出版的都受到保护。这种保护应与各成员国法律规定的为其本国国民提供的著作权保护相同,且不应低于公约规定的最低要求。适用《著作权法》上述规定的要求有以下两点:一是作者为外国人或无国籍人,该外国人所属国没有与我国签订著作权保护的协议,也没有共同加入保护著作权的国际公约。二是该作者的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版,或者在成员国和非成员国同时出版。值得注意的是,这里的“同时出版”具有特定含义,即一个作品首次出版后30天内在另一个国家出版,符合同时出版的要求。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:
(一)文字作品;
(二)口述作品;
(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;
(四)美术、建筑作品;
(五)摄影作品;
(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;
(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;
(八)计算机软件;
(九)法律、行政法规规定的其他作品。
本条是关于著作权客体或者说作品保护范围的规定。其具体规定了作品的范围和不同的表现形式。
一、著作权法上作品应具备的条件
(一)作品应具有独创性
所谓独创性,是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思,运用自己的技能技巧,发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果,而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。独创性意味着作者在创作过程中投入了创造性的智力劳动。作品具有独创性是各国著作权法的普遍要求,这一法律特征排除了非独创性作品享有著作权的可能性,排除了抄袭、剽窃之作在著作权法上的合法地位,从而能够确保著作权法对作者因创作而产生的正当权益进行保护的目的的实现。
作品的独创性作为取得著作权的要件之一,最早见于英国1917年《著作权法》第6条第1款的规定。从此以后,在各国著作权法中得到了普遍确认。例如,美国《著作权法》第102条规定,对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品给以著作权保护。我国《著作权法》虽未明确规定作品独创性问题,但在该法第47条中,将剽窃他人作品的行为视为严重侵犯著作权的行为,这等于是间接地对著作权客体提出了独创性的要求。《著作权法实施条例》第2条更是明确地规定,受著作权保护的作品必须具有独创性特征。
(二)作品必须具有一定的客观表现形式
作品须有一定的客观表现形式,它是作品已经表达出来的形式,如以文字、声音、语言、动作、符号、色彩等表现于外部,能够为人们所直接或间接地予以看到、听到或感触到的形式。各国著作权立法与实践都有这种要求。这一要件实质上间接反映了著作权的一个重要特点,即依附性。著作权的产生和存在,必定依附于某种形式的物质载体。
我国《著作权法》为充分保护作者权益,借鉴了大陆法系国家的做法,规定作品无论以何种客观表现形式体现出来,一经创作完成即自动取得著作权。故我国《著作权法》对未以物质形式固定的口述作品也给予保护。
(三)作品必须具有可复制性
作品是人类文化的一种形式,作品创作出来后,即成为人类文化的一个组成部分,要求能为他人自由利用。作品被利用也才能实现著作权法的社会目的。作品的复制使用则是利用作品的主要方式。因此,作品的可复制性是作品享有著作权的又一个必备条件。世界各国著作权法对此都予以确认。我国《著作权法实施条例》第2条对著作权法意义上的作品所作的解释就包括“能以某种有形形式复制”这一条件。
(四)必须属于法律规定的文学、艺术和科学领域的创作
这一要件是对著作权客体的外延的限制,即作品应当是文学、科学和艺术领域内作者的创作性劳动的结晶,系文学、科学和艺术领域内的表达形式。作品作为一种智力创作成果,是作者创造性劳动的结晶,是智力成果之一。经过自己独立构想,付诸创造性劳动产生的智力成果,如不付诸文字、符号、图表、颜色等表现形式体现出来,就不属于文学、艺术和科学领域的创作,谈不上给予著作权保护。
二、各类作品的表现形式
(一)文字作品
依我国《著作权法实施条例》第4条第(1)项规定,文字作品指小说、诗歌、散文、论文等以文字形式表现的作品。对文字作品宜作广义上的解释,即以文字、符号、数字、记号等形式表现的作品都应归入文字作品之列。如生产情况进展分析表、突点盲文、电讯符号、速记符号之类以符号记录的作品都是文字作品。
以文字等形式表现的作品多种多样,但并不是所有以文字形式表现的作品都能受著作权法保护或者作为文字作品受著作权保护。原则上说,首先应判别其是否具备著作权法意义上的独创性;其次,在满足独创性的前提下,需要进一步评判其该作品的实际用途、功能与目的。
(二)口述作品
口述作品,又称口头作品,根据《著作权法实施条例》第4条第(2)项规定,是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。即用口述形式创作的作品。
由此可见,口述作品的特征有两点,一是以口头语言而不是以文字或其他形式进行的创作,如报告、讲学、演讲等;二是该创作未以任何形式固定,即未经任何物质媒介固定。如果以文字、录音等形式加以固定,即不是口述作品。有人认为,以口头形式创作的作品若未以文字或录音固定下来就不能成为著作权客体。实际上,口述作品的著作权保护对象是口述人及其口述的内容,而不是口述的记录者。记录者将口述内容记录后,一般仍不能成为著作权主体。例如,他人对口述作品进行速记,速记人并非口述作品作者。将他人口述作品录音录像后,成为录音录像制品,但录制者也并非该作品著作权人。口述作品一般以声音或声音加手势的形式传播,但并非一定要用口头形式直接传达给公众,通过广播、电视间接传播也可,如电视演说即是一例。当然,口述作品作者有权禁止他人以录音、录像等形式录制其口述作品。
(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品
《著作权法实施条例》第4条第(3)项规定,音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。音乐作品能够被演唱或演奏,这是它区别于其他各类作品的重要标志。
音乐作品可分为配词的和不配词的两种。配词的音乐作品显然与文字作品有一定的交叉。如世界知识产权组织与联合国教科文组织1987年发表的一份报告中就认为,音乐作品包括“一切类型的(无论附带或不附带歌词的)独创的声音之组合的作品”。一般地说,当配词和乐曲连在一起时,仍归入音乐作品之列,不在一起时则可将配词列入文字作品之列。
《著作权法实施条例》第4条第(4)项规定,戏剧作品是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。戏剧作品是戏剧艺术的基础,它主要由人物对话或唱调以及舞台指示所组成。戏剧作品一般通过演员扮演角色,在舞台上当众表演进行传播,有时也可作为文字作品通过印刷出版物传播。一般国家著作权法对之都予以保护,如法国、美国及我国将其列为一类客体,日本、德国将其列为文字作品。
《著作权法实施条例》第4条第(5)项规定,曲艺作品是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。其特点主要是以带有表演动作的说唱塑造人物,叙述故事,表现思想感情,反映社会生活。曲艺作品可以文字形式或口头形式出现,通常是以文字形式表现的说唱底本,除了上面列举的表现形式外,还有弹词、快板、坠子、琴书等形式。它是曲艺作品作者为以说唱为主要表演形式的舞台表演创作的作品。
《著作权法实施条例》第4条第(6)项规定,舞蹈作品,是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品,亦即将连续有节奏的富于美感的一组连续动作、姿势编在一起供人跳舞的作品,如芭蕾舞、探戈舞、秧歌舞等。舞蹈作品多以演员的现场表演及其录像制品进行传播。但应注意,与现场表演音乐、戏剧、曲艺作品一样,舞蹈演员在舞台上的现场表演不是舞蹈作品,而是对舞蹈作品的表演、再现,属于与著作权有关权益范畴。另外,如果是舞蹈演员的即兴表演,那么即兴表演者就既是舞蹈作品的创作者,也是该舞蹈作品的表演者。当然,即使如此,舞蹈作品的表演和舞蹈作品本身的区别仍然是存在的。
《著作权法实施条例》第4条第(7)项规定,杂技艺术作品,是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。这类作品是我国2001年《著作权法》新增的受著作权保护的客体。杂技艺术作品之所以可受著作权保护,是因为在杂技表演中存在艺术性成分。这种艺术性成分反映了作者独创性构思。对这类作品的保护应注意,杂技表演中的技巧性成分不属于著作权保护的内容。
(四)美术、建筑作品
美术作品是指通过视觉给人以美感的作品,即以线条、颜色、明暗等方式表达思想感情的富有审美意义的造型艺术作品,包括平面美术作品与立体美术作品两种。关于美术作品的涵义及范围,各国认识并不相同。我国《著作权法实施条例》第4条第(8)项规定,“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。值得注意的是,作为受著作权保护的作品,美术作品应当是通过人工创作创作的作品,那些在自然界中自然形成的具有审美意义的自然物质,如雨花石、张家界天子山奇峰等都不在之列。但是,利用计算机创作出的美术作品仍然符合著作权保护的条件,此时计算机不过是创作者的创作工具而已。另外,“具有审美意义”并不要求具有一定的艺术质量,因为在独创性问题上,艺术质量是一个难以评判的问题,而且在不同时代有不同的审美标准。美术作品的范围十分广泛,如绘画、书法,雕刻、雕塑、舞台布景、工艺美术、建筑设计图或模型等。
由于“建筑作品”具有一些特殊性,许多国家将其单列为一种作品。如前所述,在我国1991年《著作权法》中,建筑作品被纳入美术作品之列。但是,从《伯尔尼公约》和很多国家的著作权法的规定看,它被独立于美术作品。这是因为,尽管两者都属于“具有审美意义的作品”,但建筑作品仍然具有一些美术作品所不具备的特性,如建筑作品保护涉及的建筑物的空间布局要素和外观。基于此,在2001年修改《著作权法》时,建筑作品被明确地从美术作品中分离、成为与美术作品并列的一类具有审美意义的作品。这一规定,也有利于突出建筑作品的审美意义和观赏价值。
(五)摄影作品
传统的著作权法认为摄影作品仅指用照相机摄制的照片。我国1991年《著作权法实施条例》第4条第(10)项即规定,摄影作品是指“借助器械,在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品”。随着摄影技术的发展,摄影作品已经不囿于“照片作品”的范围,还包括“使用摄影的方法表现的其他作品”,如电影、电视片中的单独镜头、录在录像磁带上的静止图像等。如《伯尔尼公约》第2条就规定,“使用与摄影相类似的方法表现的作品”也构成摄影作品范畴。世界知识产权组织也认为,摄影作品的范围应包括“一切摄影作品”,以及“使用摄影方式表现的其他作品”,如储存在计算机中可在其终端屏幕上表现的摄影作品,以全息摄影、激光摄影等技术拍摄的作品。基于此,2002年《著作权法实施条例》第4条第(10)项规定,摄影作品是指“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。这样就扩大了摄影作品的著作权保护范围,适应了科学技术发展的需要。
(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品
《著作权法实施条例》第4条第(11)项规定:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。值得注意的是,在1990年《著作权法》中,上述作品被称之为“电影、电视和录像作品”。2001年《著作权法》之所以作以上修改,一是基于国际上通行“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的提法,二是基于《著作权法》还有一个“录像制品”的概念,在同一部法律中使用“录像作品”与“录像制品”,容易产生混淆。
以类似摄制电影的方法创作的作品是指以拍摄电影的方式、步骤摄制的电视剧、电视纪录片和录像片等与电影同类的作品。以类似摄制电影的方法创作的作品列入著作权客体,是著作权法顺应现代科学技术发展的一种表现。在认定这类作品时,应注意仅用摄像机对现场表演、报告、讲座等进行录像而拍成的电视、录像节目由于没有付诸创作上的智力劳动,不能作为著作权客体。
(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品
工程设计、产品设计图主要不是供出版、发行用,而是为生产建设需要创作的一类作品。在工程施工、产品生产前,往往要根据一定的目的、标准制定出设计图样,并附上文字以便于说明。设计图的范围很广,著作权保护的只是其中的工程设计、产品设计图纸及其说明部分,它们是以线条表现工程或产品结构、分解等的科技图形作品及其说明,如铁路设计图、机器构造图、建筑设计图、家具设计图及其说明。
地图、示意图等图形作品是指地形图、线路图、地质图、解剖图、行政区划图等反映地理现象、说明事物原理或者结构的图形。它是通过以线条、符号、色彩等为表现手段,以图表现内容的作品。这类作品多以印刷出版物的形式传播。在数字化时代,也常见于以磁盘、光盘、计算机内存等形式体现。这类作品的共同特征是具有指示性,旨在提供某种信息,便于查找、使用等。
模型作品是2001年修订《著作权法》时新增的著作权客体,它是指为展示、试验或者观测等用途,根据物体的形状和结构,按照一定比例制成的立体作品,在现实中也很常见,如产品模型、动物模型、住宅模型。模型作品受著作权保护是因为制作者对模型的制作需要对材料选择、整体外观结构、空间要素配置进行设计,并具有一定的美学内涵,这些都体现了该作品的独创性。
(八)计算机软件
由于软件具有和一般作品不同的特点,我国《著作权法》第59条规定:“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”2001年12月,国务院颁布了修改后的《中华人民共和国计算机软件保护条例》,于2002年1月1日起实施。
计算机软件是表达人思想的智力成果,包含了计算机软件开发者的智慧劳动,而不是对他人已有计算机软件的复制。与一般著作权客体相比,计算机软件有其自身的特点。这主要体现在:1.固定性,计算机软件作为一种高科技智力成果,本身属于无形财产权的范畴,但应以一定的有形形式加以固定。这是因为,计算机软件开发完成后,需要复制和传播,而这就需要将开发完成的计算机软件以一定的有形载体加以固定,否则无法实现计算机软件的价值,也难以真正对其加以法律保护。我国《计算机软件保护条例》第4条规定,受本条例保护的计算机软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。2.实用性,计算机软件是能够直接用于工业生产,能够创造显著经济效益的工业财富。3.思想与表现形式不可分割性,计算机软件与其表现形式是相互渗透、难以区分的。4.可复制性,计算机软件极易被复制,在很短的时间内就能复制出完全相同的产品。
计算机软件是一种知识密集型与劳动密集型的智力产品。设计成功的计算机软件已成为社会重要财富。但计算机软件开发困难大、投资高且相应的风险也大,而这种产品在开发之后却容易被擅自复制并销售,且复制费用低廉、使用简便。许多投机商人纷纷非法复制并销售计算机软件开发者经过艰辛智力劳动开发的计算机软件产品,牟取暴利。这自然严重挫伤了计算机软件开发者开发计算机软件产品的积极性,损害了其正当利益,扰乱了正常的计算机软件销售市场,最后必然阻碍整个计算机软件产业的发展。这就在客观上有了以法律手段保护计算机软件的必要性。
(九)法律、行政法规规定的其他作品
用“列举”的方式规定受著作权法保护的作品是不可能一劳永逸地穷尽著作权客体的,很可能出现挂一漏万的情况。立法者为解决这一问题,常在列举的最后一项作出这样有弹性的兜底性规定。具体地说,主要有以下几种情况:一是有些作品在现在没有列入著作权客体,但随着文化科学的发展将被列入;二是有些作品原来由其他法律调整,根据需要,有必要改为由著作权法调整,如有的国家原来用专利法保护计算机软件,现在则改由著作权法保护;三是随着科学文化事业的发展,有可能出现新的作品的表现形式。法律和行政法规可以根据需要,增列受著作权法保护的作品种类。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第3条对作品的规定作了一定的修订。具体内容如下:
第5条本法所称的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。
作品包括以下种类:
(一)文字作品,是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品;
(二)口述作品,是指即兴的演说、授课等以口头语言形式表现的作品;
(三)音乐作品,是指歌曲、乐曲等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品;
(四)戏剧作品,是指戏曲、话剧、歌剧、舞剧等供舞台演出的作品;
(五)曲艺作品,是指相声小品、快板快书、鼓曲唱曲、评书评话、弹词等以说唱为主要形式表演的作品;
(六)舞蹈作品,是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品;
(七)杂技艺术作品,是指杂技、魔术、马戏、滑稽等通过连续的形体和动作表现的作品;
(八)美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;
(九)实用艺术作品,是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;
(十)建筑作品,是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品,包括作为其施工基础的平面图、设计图、草图和模型;
(十一)摄影作品,是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品;
(十二)视听作品,是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成,并且能够借助技术设备被感知的作品,包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品;
(十三)图形作品,是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图,以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品;
(十四)立体作品,是指为生产产品、展示地理地形、说明事物原理或者结构而创作的三维作品;
(十五)计算机程序,是指以源程序或者目标程序表现的、用于电子计算机或者其他信息处理装置运行的指令,计算机程序的源程序和目标程序为同一作品;
(十六)其他文学、艺术和科学作品。
著作权自作品创作之日起自动产生,无续履行任何手续。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权法意义上作品应具备的条件
(一)作品应具有独创性
作品的独创性又称作品的原创性或创造性,是作品取得著作权保护的首要条件和法律保护作品表现形式的客观依据,也是著作权意义上作品的一个重要特征。从根本上说,作品之所以要求具备独创性,是由著作权法鼓励创作和传播的立法目的所决定的。作品的独创性主要体现在作品的表现形式方面,而不体现在作品的思想内容上面。它包括相关联的两个因素:一是从作品本身看,作品是作者思想、感情的外在表现,作者的个性、人格是通过其独创性劳动融于其作品之中的,故作品具有个性特征,二是从作品的创作过程看,作品是作者独立的脑力劳动的结晶,独立创作成为界定独创性的根本标准。创作,是作品的源泉,是以作品为客体的著作权法律关系产生的基础,它规定了著作权理论中其他范畴的实质内容和相互关系,而作品的独创性则是作品中凝聚的作者创作活动的体现,对创作行为的保护构成了著作权保护的实质内容。因此,对作品独创性之界定,必须与作品创作活动相联系,只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵。创作是一种智力活动,这种智力活动直接形成和增添作品,作者通过注入其独有的创作,直接形成具有自身特征的作品。也就是说,作品必须与创作有关,创作需要有创造性活动,该活动导致作品的诞生。实际上,著作权保护的根本原则就是保护作者创作的原则。尽管著作权保护的直接客体是作品,但这种保护真正强调的是智力活动本身,即创作本身。如果我们离开“创作”的质的规定性,孤立地探讨作品的独创性是没有意义的。创作活动本身是一种主观见之于客观的活动,这一智力活动的成果通过作品这种外在形式表现出来,通过这样的活动,作品被直接形成。这种行为凝聚成作品的状况,在著作权法上就是所谓的“独创性”(Originality)。可见,作品独创性从根本上说是指作品来自创作这一智力活动。
我国著作权法上对作品独创性的界定应力求符合以下要求:第一,借鉴两大著作权体系对作品独创性界定的合理因素;第二,要反映我国著作权保护的价值取向,符合著作权立法的宗旨;第三,由于创作概念是确定作品独创性的质的规定性的依据,独创性之界定,应依据“创作”之规定性赋予其明确的含义;最后,便利司法实践划分侵权与独创,也是值得考虑的因素。关于独创性的认定,主要应把握以下几点。
1.独创性限于作品表达形式的独创,不同于专利法上的新颖性和创造性
作品的独创性或创造性、原创性,与专利法上的“创造性”或“首创性”不同。作品的独创性首先是指表达形式的创新性,它不要求作品表现的思想主题新颖别致,绝无仅有,只要是作者自己独立创作,就应视为具有独创性。正如1976年美国国会立法报告中所说的一样,“著作权法中的创造并非创始或新奇——首先在地球上出现之意,而是指作品为作者独立创作完成”。英国出版的《现代版权与外观设计法》一书也指出:独创性只是意味着作者并没有原封不动地抄袭……技巧、知识可以弥补脑力劳动的缺乏。”(王迁著:《著作权法学》,北京大学出版社2007年版,第11页)该观点强调独创性立足于独立的创作性劳动。专利法上的“新颖性”是指技术解决方案是独一无二的;“创造性”是指和已有技术相比,具有(突出的)实质性的特点与(显著的)进步。对于作者创作的作品,只要是作者本人独立完成的,即使在其创作完成之前已有相同或类似的作品存在,仍不丧失作品的独创性而享有著作权。对此,美国最高法院1991年Feistpublication,Inc.v.RuraltelephoneServiceCo.,Inc.案(499U.S.340,18U.S.P.Q.2d1275(1991).)即有相关观点:“独创性绝不等于新颖性,尽管一部作品和另一部作品非常相似,但只要该相似具有偶然性而不是复制的结果,就具有独创性”。《突尼斯示范著作权法》在第1条的注释中就特别强调此点,即作品的独创性是问题关键所在,但应注意不应将独创性与新颖性相混淆。从这一点也可以看出,作品的独创性不是绝对的,只是相对于作者而言的。
当然,不要求作品具有首创性、新颖性仅仅是从作品取得法律保护资格的角度而言的。实际上,独立创作完成的作品往往具有不同程度的新颖性。人类科学文化发展是一个推陈出新的过程,说作品享有著作权不取决于是否具有新颖性决不是说其不重要,而只是指符是否合著作权客体的要件。
2.独创性不排除对他人作品的合理使用
作品要求具备独创性,也并不是说作品自始至终都是作者本人“独立”创造的。独创性并不排除在法律规定的范围内合理使用他人已发表的作品。只要作品在整体上注入了自己的见解和构想,并且是以自己特有的表现手段,包括富有个性的语言、风格、技巧等进行创作完成的,就应当认为具备了独创性。
3.独创性与作品的学术质量或艺术质量无关
作品的独创性不是针对作品的价值、质量、艺术或学术水平、社会评价等方面而言。从法理意义上讲,要规定一定的创造水平、高度作为独创性的标准也是不可能的。而且,著作权保护的仅是作品思想的表现形式,而非思想本身。作品如以“创作高度”来衡量,将会使表现形式富有个性特色但内容平淡的作品,以及科普读物之类的作品不能得到著作权保护。而且,在司法实践中要判断一部作品的创作水平与高度,也颇有困难。
4.独创性不排除“巧合作品”的存在
独创性强调创作的独立性,但在现实中基于创作题材、方法、思路和观点的相同或者类似,难免存在“雷同”的“巧合作品”。对创作在后的巧合作品,著作权法同样给予保护,而不能以侵权论处。例如,2002年最高人民法院颁行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《审理著作权民事案件适用法律解释》)第15条即明确规定,由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,应当认定作者各自享有独立著作权。2003年国家版权局在《关于报送成都市版权局〈关于电脑书法作品是否构成侵权的请示〉的报告》也体现了上述观点。该报告指出:投诉人已证明其电脑书法是委托他人在选择某种电脑字体后经艺术加工完成的。这种书法尽管基于现有电脑字体产生,可能艺术性不高,可能完全借助电脑完成,但仍应看作是具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。对于投诉人的构成美术作品的电脑书法,他人不能擅自进行复制,特别是复制用于同类商品的包装上。但是,如被投诉人能证明自己的“泡椒牛肉”字体是在未参照投诉人的原始字体的情况下独立设计的,则不构成对投诉人的电脑书法的侵权。
5.独创性在不同类型作品中的表现和程度不一
不同作品的创作,对独创性的要求是不同的。有些作品对已有的资料、素材或事实的依赖性较强,不同的作者依据这些相近的创作素材所完成的作品具有一定的相似性,这类作品的独创性程度更多地体现在作品的材料选择、编排方面。汇编作品就比较典型,历史题材类作品也具有这一特点。那些有巨大发挥个人创造力空间的作品,如小说、诗歌、散文、戏剧、绘画等文学、艺术作品,独创性程度往往很高。地图、摄影作品一类带有事实性或功能性作品则由于受到客观事实的制约,其独创性相对来说要小些。正是基于上述特点,司法实践中在认定涉案作品的独创性时,考虑当事人双方作品的类型也是有益的。
(二)作品必须具有一定的客观表现形式
著作权保护的是作品的表现形式,这也必然要求作品须以某种客观的形式存在。而且,一般还应体现为某种有形的形式。《伯尔尼公约》第2条(2)即规定,各成员国可以通过立法决定一般作品或者某一特定种类作品享受保护的条件是必须以某种有形形式加以固定。至于各国对作品须有一定客观表现形式的具体要求则并不相同。大陆法系国家著作权立法立足于保护著作人身权,作者只要是基于创作这一事实,其作品就能够取得著作权,而不论作品是否以物质形式固定。在这些国家,作品的客观表现形式不限于作品一定要附着于一定的物质载体上,即作品的有形性不限于作品的物质固定性。英美法系国家则注重著作财产权的保护,强调作品未以物质形式固定不能享有著作权,以防止他人擅自使用体现作品的物质实体。在这些国家中,口述作品就被排除在著作权保护之外。如美国《著作权法》第102条、英国《著作权法》第3条均有相似规定。
(三)作品必须具有可复制性
现代科学技术的发展使作品的复制手段越来越多。一般而言,作品以某种客观形式表现后,总是能够以某种手段予以复制。不过,也有些作品尽管能以物质形式固定,在现有技术条件下复制会遇到困难。这也说明,复制和以物质形式固定不是一回事,复制强调的是作品的客观表现形式可以再现而为他人所利用。作品的可复制性也是法律依其本身的社会性提出的要求。这一要件从作品著作权保护的可能性和社会利用价值方面明确了作品的法律特性,即明确了作品受著作权保护的条件。
(四)必须属于法律规定的文学、艺术和科学领域的创作
智力成果的范围很广,法律保护的仅是其中的一部分,而著作权法保护的又只是其中属于文学、艺术和科学领域内的创作,不延及技术范畴的东西。更严格地说,著作权法保护的只是属于著作权法规定的文学、艺术和科学领域内的创作。对此《伯尔尼公约》第1条、《世界版公约》第1~2条都有规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
在现行《著作权法》修订前,《著作权法》明确规定不适用著作权法保护的客体有两类,一类是不受著作权保护的违禁作品;另一类是不适用于著作权法保护的客体。2010年《著作权法》修改了第4条,即删除了第1款“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”,在保留第2款“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益”的同时,增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的内容。原第1款删除对这类作品不受我国著作权保护不会产生任何影响,因为在我国,依法禁止出版、传播的作品是那些违反了我国法律法规而应予禁止在市场上流通的作品,自然不能受到著作权保护。事实上,原有规定的取消具有复杂的国际背景,就是美国将中国知识产权问题付诸WTO申诉,其中包括该规定的内容。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第7条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第7条著作权人行使著作权、相关权人行使相关权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。
国家对作品的传播依法进行监督管理。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
一、遵守宪法和法律
这是行使权利的基本要求,对此著作权行使也不例外。
二、著作权人行使权利不得违反宪法和法律,不得损害公共利益
这可以从著作权法确保公共利益目的实现、著作权法具有重要的公共利益目标这一方面加以理解:
从著作权法旨在直接实现的利益目标看,它是有关帮助著作权人获得利益的制度安排。在著作权法保障的利益结构中,虽然首先考虑的是作者或其他著作权人的利益,但著作权法最终目的是为了公共利益。当然,两者之间仍然存在非常密切的联系——保障作者或其他著作权人的利益是实现公共利益的基础和保障。原因很简单:没有作者创作作品和作品的传播,公众利用作品的社会利益将无从谈起。就单个的作品来说,著作权法没有为其保护提供公共利益的评估标准,不过可以在社会经济文化总体水平上进行微观分析。
著作权法中存在着广泛的公共利益,它也是最终促进公共利益的重要手段。从这个意义上看,可以根据公共利益来定义以研究著作权法及其相关的政策问题。在研究著作权法所要实现的公共利益问题上,可以用不同的理论和原理做指导。如从著作权法的激励理论看,著作权法有一种引导作品达致最佳利用的功效,这一机制使其服务于公共利益的目的。
关于著作权法的公共利益属性,在国外如美国的著作权立法、司法实践中,往往是从在作者的利益与公众的利益的比较中发现公众利益处于更重要的位置而加以说明的。立法者、司法者和学术界人士都认为,公共利益胜过著作权人的利益。美国的著作权被假定其存在是为了公众的利益,并且作者个人利益相对于大众福利来说更多地是以对立面的形式体现出来的。著作权法强调公众读和听的权利的极端重要性,著作权的存在是为了公众而不是相反。如果公众不愿意接受某些著作权特权,不赋予著作权也具有正当性。只有通过关注公众、著作权法目的以及公开的信息流动,我们才能确信公众利益优先。这种保护公共利益的理念也否认了这一思想,即公共利益相对于作者或出版者的利益来说是次要的。这些也解释了著作权法公共利益原理的工具主义基矗
应当说,著作权法创设本身是源于公共利益的考虑。著作权法保护作者的利益是为了激发作者的创作积极性。不给予作者以充分的著作权保护,精神产品的生产就会受到窒息,最终将损害社会公共利益。著作权法最终可以作为促进公共利益的手段,因而它也可以根据公共利益来定义。著作权是对作品的一系列权利,从英美著作权的观点看,著作权是由制定法所授予的。著作权法主要不是为了作者的利益,而是为了这种权利所赋予的公共利益;著作权法的主要目的是为了公共福利而促进智力作品创作和传播。
三、国家对作品的出版、传播依法进行监督管理
作品出版和传播不仅涉及著作权人利益的实现,也与公众利益、公共利益直接相关。因此,作品出版和传播必须遵守国家的法律法规,使其在法制的轨道上运行。国家对对作品的出版、传播依法进行监督管理,有利于规范作品的出版和传播行为,促进我国社会主义优秀作品的广泛传播和利用,从而实现繁荣社会主义文化科学事业的目的。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
本法不适用于:
(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;
(二)时事新闻;
(三)历法、通用数表、通用表格和公式。
一、官方文件及其正式译文
官方文件及其正式译文不适用于著作权法保护,是国际公约的明确要求。《伯尔尼公约》第2条规定,本同盟各成员国对立法、行政或司法性质的官方文件以及这些文件的正式译本的保护由其国内立法确定。国家机关确认的正式译文,是国家有关机关将法律等文件翻译成其他民族文字或外国文字的正式译本,如全国人大法律委员会主持审定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的官方正式英译本。正式译文与法律和其他官方文件有同等效力。
二、时事新闻
时事新闻一般是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台或其他新闻媒介报道的关于某一事实或事件的单纯消息,如交通事故、水灾、人事往来、重要会议等日常消息。它反映的是一种客观事实的存在。一般地说,不需要付出什么创造性劳动,不构成作品的范围,不为著作权法所调整。而且,从鼓励、促进人类信息交流的目的出发,也不宜保护。因此,世界各国一般均允许自由使用新闻消息。《伯尔尼公约》第2条第8款也规定,“本公约的保护不适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻”。时事新闻不受著作权保护有利于及时扩散信息,方便公众了解近期国内外发生的事件,也有利于实现新闻报道自由目的。
历法是以科学为依据计算时间和节气的方法,如年历。人们利用历法时不需要创造性劳动,因而它不属于作品范围。但应注意,在历法的基础上制成的台历、挂历或其他类似作品,由于付诸了创作上智力劳动,应作为作品保护,只是历法本身仍游离于保护之外。通用数表是以文字、数字反映一定量的关系的表,如平方表、立方根表、三角函数表、元素周期表。通用表格是为某一行业、部门或某一目的而按一定项目制成的表格,如通用的银行储蓄存单。公式是用数字、符号反映量的关系的式子。这三类客体具有普遍的适用性,能够适用同类间所有的问题。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第9条对本条规定作了一定的修订。具体内容如下:
第九条著作权保护延及表达,不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。
本法不适用于:
(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;
(二)通过报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体报道的单纯事实消息;
(三)历法、通用数表、通用表格和公式。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
一、官方文件及其正式译文
尽管上述官方文件不受著作权保护,但并意味着可以不受任何限制地传播。以法律法规的编撰为例,早在1980年国务院发布的《法规编辑出版管理规定》有如下规定:凡属法律汇编,只能由全国人大法律工作委员会编辑;凡属行政法规汇编,只能由国务院法制局编辑;凡属军事法规汇编,只能由中央军委法制局汇编;凡属部门规章的汇编,由国务院各部委根据其部委的职权编辑;凡属地方性法规的汇编,由地方人大常委会及地方政府制定的机构编辑。可见,公民个人或者单位对不受著作权保护的法律法规的汇编仍然是受到限制的。
二、时事新闻
当时事新闻的报道者对单纯的消息、报道进行了加工、整理,增加了自己的分析评论,或对某些事实进行了特写、摄影,这已不是单纯传播消息的时事新闻,而是独创性作品。现实中,很多时事性质作品已不单纯是时事新闻,随意转载可能引发著作权纠纷。
三、历法、通用数表、通用表格和公式
将历法、通用数表、通用表格和公式排除于著作权保护范围之外,是因为有些早已处于公有领域之中,不能将这些已经处于公有领域的东西重新纳入专有领域范围。还有的是因为作为作品表达形式的唯一性或者有限性,不符合受著作权保护的意旨。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。
民间文学艺术作品反映了本民族或本部族的文化艺术遗产的独特成分,它是由社会群体成员或反映该社会群体艺术愿望的个人发展并保存下来的,并且一直处在缓慢的发展过程中。我国是一个具有五千年历史的文明古国,蕴藏着绚丽多彩的民间文学艺术,但由于法律保护不够充分,这些作品的创作者的利益并没有得到保障,加上现代传播技术的影响,民间文学艺术作品面临潜在的危险。因此,建立保护民间文学艺术作品的法律制度已刻不容缓。这不仅有利于挖掘我国民族文化宝库,弘扬民族文化传统,还有利于平衡我国与发达国家的著作权贸易,更好地吸引世界优秀文化科学成果为我所用。
20世纪60年代和70年代初期,一些国家就开始探讨如何保护民族传统文化艺术,维护国家和民族利益的问题。当时由于加入国际著作权公约的发展中国家使用发达国家受著作权保护的作品是有偿的,而发达国家使用发展中国家优秀的民间文学艺术作品却是无偿的,这就在发达国家与发展中国家之间形成了一种事实上的不平等。于是,许多国家纷纷提出用著作权法保护民间文学艺术作品的问题。到目前为止,已有突尼斯、玻利维亚、智利、摩洛哥、肯尼亚、马里、几内亚、布隆迪等国家将此类作品列入著作权法保护范围。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
民间文学艺术作品是指在一国国土上由该国某个民族或某个地区的社会群体经过世代相传、逐渐创作出的反映本民族或本地区社会群体的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征的文学和艺术形式。它是由传统文化遗产的独特成份组成的作品,是同一社会群体文化、社会特征及其价值标准的集中体现。
民间文学艺术作品纳入著作权法保护,是因为其符合著作权法保护的条件。具体而言,有以下几点:
第一,从独创性上看,它总是根据某一社会群体特有的个性、思想观念、生活方式而发展,表达了对这一社会群体对不断变化的环境所持的态度和所作出的反应,凝聚了该特定群体的审美意识。这一过程也是创作活动的过程。
第二,从表现形式和可复制性方面看,民间文学艺术作品形式多样,如戏剧、音乐、舞蹈、传说、故事、绘画等。这些作品既可以文字记载,以表演、播放等形式传播,也可以出版、录音、录像等方式复制。
第三,民间文学艺术作品是同一社会群体集体创作的智力成果,当然也属于文学、科学和艺术领域内的智力成果。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作;各盛自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作。
国务院著作权行政管理部门即国家版权局,是我国中央级别著作权行政管理机构。其承担全国范围著作权管理工作具有合理性。具体而言,其承担的著作权管理职责有:1.贯彻实施著作权法律、法规,制定与著作权行政管理有关的办法;2.查处在全国有重大影响的著作权侵权案件;3.批准设立涉外代理机构并监督、指导其工作;4.负责著作权涉外管理工作;5.负责国家享有的著作权管理工作;6.指导地方著作权行政管理部门的工作;7.承担国务院交办的其他著作权管理工作。
各省自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门则属于地方各级著作权行政管理部门,其承担本行政区域的著作权管理工作。具体而言,其承担的著作权管理职责有:1.在本地区实施、执行著作权法律、法规,制定本地区著作权行政管理的具体办法;2.查处本地区发生的严重侵犯著作权以及与著作权有关权利的行为;3.监督、指导本地区的著作权贸易活动。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第9条对本条规定作了一定的修订。具体内容如下:
第9条国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权和相关权管理工作;地方人民政府著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权和相关权管理工作。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
在我国,对著作权的行政管理、行政保护是著作权保护的一个重要特色。我国建立了国家层面的著作权行政管理部门和省自治区、直辖市一级甚至地方县区市一级的著作权行政管理机关。这些行政机构被赋予著作权行政管理职权,并在《著作权法》中有充分体现。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。
著作权集体管理组织是非营利性组织,其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配,以及对其监督和管理等由国务院另行规定。
一、我国著作权集体管理制度的产生与发展
在我国,1991年《著作权法实施条例》第7条第(3)项规定国家版权局有权批准设立著作权集体管理机构并监督、指导其工作,第54条进一步规定:“著作权人可以通过集体管理方式行使其著作权”。根据这些规定,国家版权局在1992年批准成立了我国第一家著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会。此后在2008年6月24日,筹备时间长达10年之久的中国音像著作权集体管理协会成立,同年10月24日,中国文字著作权协会成立;11月21日,中国摄影著作权协会成立。为了规范著作权集体管理活动,便于著作权人和与著作权有关的权利人行使权利和使用者使用作品,2004年国务院颁布了《著作权集体管理条例》,对著作权集体管理组织、著作权集体管理活动、著作权集体管理活动的监管等内容作了详细规定。所谓著作权集体管理,根据我国《著作权集体管理条例》第2条规定,它是指著作权集体管理组织经权利人授权,集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动:与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同;向使用者收取使用费;向权利人转付使用费;进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。著作权集体管理的前提是著作权人的授权,并依托于特定的集体管理组织,它是由集体管理组织集中行使著作权人授权的权利的活动。
二、著作权集体管理组织的设立条件
依法享有著作权或者与著作权有关的权利的中国公民、法人或者其他组织,可以发起设立著作权集体管理组织。根据《著作权集体管理条例》第7条规定,设立著作权集体管理组织,应当具备下列条件:(1)发起设立著作权集体管理组织的权利人不少于50人;(2)不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合;(3)能在全国范围代表相关权利人的利益;(4)有著作权集体管理组织的章程草案、使用费收取标准草案和向权利人转付使用费的办法草案。
三、著作权集体管理组织的职责
从著作权集体管理组织的中心任务看,应当主要是处理好作者那些不便于自己行使权利而权益保障发生问题的情况,如音乐、戏剧作品的广播、表演、录制权,美术、摄影作品的复制权,文学作品的影印复制权等,以及避免社会和公众因寻找作者困难而无法得到作品的情况发生。对于著作权人能够直接行使的权利,应由其直接行使,集体管理机构无须包揽。
著作权集体管理组织的基本职责是围绕维护权利人的利益进行的,它应尽量减少开支,提高管理效率。如前所述,根据《著作权集体管理条例》第2条规定,著作权集体管理组织的基本任务是与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同,向使用者收取使用费,向权利人转付使用费,进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第11条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第11条国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权和相关权管理工作;地方人民政府著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权和相关权管理工作。
同时,《著作权法修改草案》(送审稿)还在第五章“权利的行使”中专门增加了一节作为第二节,内容如下:
第二节著作权集体管理
第61条著作权集体管理组织是根据著作权人和相关权人的授权或者法律规定,以集体管理的方式行使权利人难以行使和难以控制的著作权或者相关权的非营利性社会组织。
著作权集体管理组织管理权利时,可以以自己的名义为著作权人和相关权人主张权利,并可以作为当事人进行著作权或者相关权的诉讼、仲裁和调解活动。
第62条著作权集体管理组织应当根据管理的权利提供使用费标准,该标准在国务院著作权行政管理部门指定的媒体上公告实施,有异议的,由国务院著作权行政管理部门组织专门委员会裁定,裁定为最终结果,裁定期间使用费标准不停止执行。
前款所述专门委员会由法官、著作权集体管理组织的监管部门公务员、律师等组成。
第63条著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益的,可以就自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品以及其他方式使用作品,代表全体权利人行使著作权或者相关权,权利人书面声明不得集体管理的除外。
著作权集体管理组织在转付相关使用费时,应当平等对待所有权利人。
第64条著作权和相关权权利人依据本法第十四条和第四十条享有的获酬权,应当通过相应的著作权集体管理组织行使。
第65条两个以上著作权集体管理组织就同一使用方式向同一使用者收取使用费的,应当共同制定统一的使用费标准,并且协商确定由一个著作权集体管理组织统一收取使用费。收取的使用费应当在相应的著作权集体管理组织之间合理分配。
第66条国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权集体管理工作,负责著作权集体管理组织的设立、业务范围、变更、注销以及其他登记事项的审批和监督管理。
国务院其他主管部门在各自职责范围内对著作权集体管理组织进行监督管理。
第67条著作权集体管理组织的设立方式、业务范围、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配,对其监督和管理,授权使用收费标准异议裁定等事宜由国务院另行规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
我国著作权集体管理组织的性质
我国《著作权法》第8条第2款明确规定,著作权集体管理组织是非营利性组织,其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配,以及对其监督和管理等由国务院另行规定。这一规定确立了著作权集体管理组织的非营利性。著作权集体管理组织需要根据权利人的授权收取许可使用作品、录音录像制品的费用,其本身的活动是带有经济意义的,但它和以营利为目的的公司不同,因为收取的费用在扣除必要的成本后,应转付权利人。只有将其定位于非营利性质的组织,才能使其摆脱经济利益的诱惑,使其真正成为维护著作权人和与著作权有关权益的人的“使者”。
著作权集体管理组织也具有社会团体的性质。著作权集体管理组织是由一定数量的权利人发起组织的集中行使其难以实现的权利的社会团体。作为一种社会团体,需要按照国家法律有关社会团体的要求进行登记和公告。社会团体性质的定位,使著作权集体管理组织与著作权行政管理部门划清了界限,有利于履行著作权集体管理组织的职责。当然,也有的国家著作权集体管理组织属于政府设立的公立机构,而不是社会团体。
在我国,著作权集体管理组织的业务活动具有独占性。《著作权集体管理条例》第6条规定,除依照本条例规定设立的著作权集体管理组织外,任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动。第7条第2款规定,设立的著作权集体管理组织“不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合”,这说明在业务活动方面著作权集体管理组织具有专一性、独占性。这样做的优点是,可以保障著作权集体管理组织专司其职,避免与同类著作权集体管理组织的恶性竞争,更好地维护权利人的合法权益。换言之,著作权集体管理机构应是垄断性的非营利性的服务机构,其职权应以国家立法的形式赋予。这种机构之所以要求具有垄断性,是考虑到如分散、重复管理会降低工作效率,增加作品使用人负担。当然,独占性也难以避免滥用权力的弊端,因此需要加强对著作权集体管理组织的有效监督。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权人包括:
(一)作者;
(二)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。
本条是关于著作权主体的规定。
著作权的主体,是依照法律规定,对文学、艺术和科学作品享有著作权的人,即著作权人,或称为著作权人,主要包括自然人、法人或其他组织。著作权立法的目的,是为了保护文学、艺术和科学作品的著作权,而确认谁是著作权的主体,既是实施著作权保护的前提,也是司法实践中处理著作权纠纷的重要方面,因此,准确认定著作权主体有着重要意义。作为著作权主体法律资格的取得,是通过法律规定赋予的。具体地说,著作权主体首先需要具有民事权利能力,其是以作品为基础而产生的权利和义务的资格。
在著作权主体中,作者是最重要的主体。作者是原始的著作权主体。因为没有作者创作,就谈不上作品和著作权,作者可以通过创作行为直接取得著作权。其次,作者是完整的著作权主体,享有全部著作财产权和著作人身权。依照法律规定,通过转让、继承、遗赠等方式取得著作权的其他权利人,只享有著作财产权,不能享有著作人身权。因此,从此意义上说,只有作者才能成为著作权中的完整的权利主体。因而可以说,著作权首先是作为作者创作作品的作者之权。
其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织,也可以成为著作权主体,即著作权人。作者以外的其他公民首先可以通过著作权的转让取得部分或全部著作财产权,成为著作权主体。前已述及,作为著作权客体的智力作品是一种特殊的商品,作者可以使其“特殊商品”进入商品流通领域,通过商品货币交换的形式将作品的著作权转让给其他公民。相应地,受让著作权的其他公民就成了著作权主体。作者以外的其他公民还可以通过合同约定的形式取得全部著作权,成为著作权主体。例如,在委托作品中,如果委托人是公民,合同约定著作权归委托人享有,则作品创作完成后,委托人即成为著作权主体。作者以外的其他公民还可以通过继承关系取得著作权,成为著作权主体。在著作权有效期内,如作者亡故,其著作权中的财产权利可依继承法的规定转移给继承人享有。相应地,作者的继承人成为著作权主体。
法人或者其他组织尚可通过法定转让的方式取得著作权。依我国《著作权法》规定,主要有:一是法人或其他组织可以成为职务作品的著作权主体。依《著作权法》第16条第2款之规定,职务作品作者所在单位对主要是利用法人或其他组织的物质条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品,以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品,取得除署名权以外的著作权,成为著作权主体。即使法律、行政法规规定或合同约定著作权由作者享有,法人或者其他组织仍有权在其业务范围内优先使用。此时则可将法人或者其他组织视为准著作权主体。二是在委托作品创作中,如果委托人是法人或者其他组织,当合同约定委托作品的著作权归法人或者其他组织享有时,法人或者其他组织即成为委托作品的著作权主体。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第12条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第十二条著作权人包括:
(一)作者;
(二)其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者其他组织
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
一、作者
作者,是指直接创作作品的人,即文学、艺术和科学作品的创作人。这里的“创作”,根据我国《著作权法实施条例》第3条规定,“是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。它是作者创作表现形式的活动,是作者将思想或感情通过各种形式传达给他人的行为,是作者内在精神、人格和思想、情感的反映。从理论上说,也确实只有作为自然人的作者才能创作出作品。作品是自然人作者创作的当然结果,自然人作者应成为著作权主体。
确认作者的法律地位和正当权益,对于著作权保护具有关键意义。一般地说,作品的作者确定了,著作权的归属也就确定了。确认作者在著作权法中的法律地位和正当权益,这也是各国著作权法的主要任务。著作权作用的实质就在于从法律上确认和维护作者对其作品所拥有的专有权利,从而鼓励作者积极从事创作,促进人类精神财富的创造与积累,使公众从中受益。
二、其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织
当法人或其他组织成为拟制作者时,即成为原始著作权主体。拟制作者以外的法人或其他组织则可以通过合同转让的形式取得著作权,成为著作权主体。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权包括下列人身权和财产权:
(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;
(二)署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利;
(三)修改权,即修改或者授权他人修改作品的权利;
(四)保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利;
(五)复制权,即以印刷、复英拓英录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;
(六)发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
(七)出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外;
(八)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;
(九)表演权,即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利;
(十)放映权,即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利;
(十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
(十三)摄制权,即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利;
(十四)改编权,即改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利;
(十五)翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;
(十六)汇编权,即将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利;
(十七)应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
本条是关于著作权内容的规定。
著作权的内容即作者因创作而产生的各种正当权益而由法律设定的各种权利,包括人身权利和财产权利两部分。有的国家称著作权中人身权(著作人身权)为“精神权利”,称著作权中财产权(著作财产权)为“经济权利”。
一、著作人身权
著作人身权是直接基于作者创作而产生的以其人身利益为内容的权利。著作人身权是独立于著作财产权的,即使在著作财产权已经失效时,著作人身权仍然存在。在大陆法系国家,著作人身权较之于著作财产权居于更加重要的地位。著作人身权先于著作财产权的产生。不过,同样是在大陆法系国家,德国和法国对两者关系的认识仍有重大差别。以德国“一元论”为例,其认为著作权中的精神权利和经济权利是不可分离的整体,著作权本身是作者的精神权利和经济权利的有机复合体。法国二元论则认为,著作权中的精神权利和经济权利并非不可分离的整体,而是可以互相分离的,著作权是由两个相互独立的作者人格权和财产权构成的。这两种观念的不同直接导致了在著作权保护期限和其他相关规定上的不同。根据德国一元论观点,精神权利的保护期限和经济权利的保护期限相同。有关经济权利的规定与精神权利的规定直接相关。按照法国二元论的思想,经济权利保护有一定期限,而精神权利保护没有期限限制,对经济权利的规定也与精神权利的规定无关。当然,不论是采用哪种学说,其共同点都是将作者作为著作权保护的首要主体、以保护作者的权利为著作权立法的核心。无论各国如何规定,署名权、保护作品完整权一般是必须有的内容。事实上,《伯尔尼公约》就只规定了这两项精神权利。可以认为,署名权和保护作品完整权是著作人身权中最核心的内容。我国《著作权法》规定的著作人身权有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。应当说,我国对著作人身权的规定比较全面,其中像《伯尔尼公约》和很多国家著作权法没有规定的发表权、修改权,在我国《著作权法》中都作了规定。
发表权,又叫“公表权”或“公开权”,是作者对其尚未发表的作品有决定是否将其公之于众的权利。发表权是作者控制其作品是否发表之权。作者有权决定其作品是否发表、何时何地发表、以何种方式发表、在何种条件下发表等。发表权的内容有:一是将作品公之于众。这是通过发表作品行使发表权。发表应在众多的人中公开并能满足公众的合理需要,而不是仅将作品向某个特定范围内的人公开,或者向相互之间具有一定身份关系的人公开,如在朋友中传阅,提供给专家指点。二是授权他人将作品公之于众。这是行使发表权许可权,如许可他人在展览会上展览其作品,和图书出版者订立合同,出版自己作品。三是禁止他人擅自将作品公之于众。作品是否公之于众,完全取决于作者本人的愿望。凡未经作者同意将其已完成的或未完成的作品不论以何种方式发表,都构成对作者发表权的侵犯。
署名权是作者精神权利的核心内容。署名权也称姓名表示权,是指作者有要求他人承认其创作人资格,决定作品是否署名及如何署名的权利。简言之,即是否表明作者身份,在作品上署名的权利。署名权是作者精神权利的核心内容。署名权也称姓名表示权,是指作者有要求他人承认其创作人资格,决定作品是否署名及如何署名的权利。简言之,即是否表明作者身份,在作品上署名的权利。
修改权是作者本人或授权他人修改自己作品的权利。修改的内容,主要是对作品的内容和表现形式作局部的订正与更改。
保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利。歪曲、篡改作品是未经作者同意对作品进行改动、割裂的非法行为。所谓“歪曲”是指故意改变事实或内容,如歪曲他人作品的主题、情节、人物形象;“篡改”是指用作伪的手段曲改或改动他人作品。
二、著作财产权
著作财产权,也称经济权利,是和著作人身权共同构成著作权权利内容的专有权利。即作者或其他著作权人本人或通过授权他人以各种方式依法利用其作品的权利,以及因这种使用而获得经济利益的权利。
复制权,又称重制权,是指著作权人通过一定的方式使作品以某种物质形式再现出来的权利。它是著作权人许可或禁止他人复制自己作品的专有权利,是著作权人在复制作品方面享有的专有排他权,通常也就是著作权人将作品制成有形复制品的权利。所谓复制,是以一定方式对作品进行翻版再制的行为。它通常是对原件的重制,也可以是针对复制品的再次重制。鉴于这种权利的重要性,许多国家著作权法都对复制的涵义作出解释。复制是以静态的文字、图像或动态的声音、图像等物质形式将作品原样再现出来。
发行权是著作权人享有的发行作品权利,即著作权人享有的许可或者禁止他人以出售或者赠与等方式发行作品的专有权利。它是著作权人以物质形式使用其作品的专有权之一,是实现作品的社会效益和著作财产权的保证之一。按照1991年《著作权法实施条例》的解释,发行权是“为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”的权利。但是,2001年《著作权法》已将“出租”从发行中独立出来,专门规定了著作权人享有的出租权。因此,发行权不再涉及出租行为,它是通过出售、赠与、散发等方式将作品的原件或者复制件向社会公众提供的行为。一般情况下,发行权涉及的是作品一定数量的复制件,而不是作品的原件,如图书报刊的发行、录音录像制品的发行以及电影作品的发行等。当然,作品原件,也属于发行权的保护客体。
出租权的适用对象仅限于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件和录音录像制品,其中录音录像制品是邻接权的保护对象,不属于著作权的保护范围。在1990年《著作权法》中,出租则被包含在发行的概念中。因此,即使那时《著作权法》没有明确规定出租权,也不意味着出租行为不受其保护。由于出租权是著作权人许可或禁止他人以出租形式使用其作品的权利,而著作权法中还确立了权利穷竭原则,是对发行权的限制,有的学者将出租权制度视为对著作权限制的反限制措施。
表演权,又叫公演权,是著作权人自己或授权他人表演其创作的文学、音乐、戏剧、舞蹈、曲艺等作品的权利,即著作权人通过表演方式使用其作品所享有的专有权。著作权人有权决定其作品是否表演、由谁表演及以何种形式表演。表演包括活表演与机械表演,这不仅体现在我国2001年修订后的《著作权法》规定上,也反映在其他国家及《伯尔尼公约》的规定上。
放映权是指著作权人享有的许可或者禁止他人以放映机、幻灯机等技术设备公开再现自己作品的权利。放映权可以纳入广义的机械表演权的范畴,因为它也是通过一定的技术手段再现作品。也正因为此,一些国家、地区将其规定于表演权之中。例如,美国《著作权法》第106条规定,有著作权作品的专有权利包括公开演出有著作权的文字作品、音乐作品、戏剧作品和舞蹈作品、哑剧、电影和其他作品。
广播权是《伯尔尼公约》第11条之二明确规定的著作财产权。即文学艺术作品的作者享有下列专有权利:(1)授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品;(2)授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品;(3)授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传播广播的作品。我国《著作权法》上述规定涉及以下三方面权利,一是著作权人许可他人广播其作品,二是著作权人许可他人以有线方式传播或转播被广播的作品,三是著作权人许可他人传播广播的作品。
展览权在《伯尔尼公约》中没有被明确规定,但公约第17条规定“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出,通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力,本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”这说明公约还是间接承认了展览权。享有我国著作权意义上的展览权的作品仅限于美术作品和摄影作品的原件或者复制件,即绘画、书法、雕刻、雕塑、照片等作品的原件或者复制件。这一规定也是考虑到美术、摄影作品的展览权较之于其他作品具有更重要的人格和财产价值。
和广播权不同,信息网络传播权调整的信息网络传播行为具有交互性,而广播权涉及的广播行为是单向的;信息网络传播权调整的行为是通过网络向公众提供作品,这与其他传播媒介也不同。信息网络传播权具有较丰富的内涵,它主要涉及作品在互联网上传播的控制问题。
演绎权,是原作品著作权人对于他人以其作品为基础依法演绎使用而享有的专有权利,是著作权人许可或者禁止他人以自己的作品为基础进行再创作的权利。具体而言,它包括改编权、翻译权等权利。其中,改编权是著作权人享有的许可或禁止他人以改编形式使用自己作品的专有权利。所谓改编,意指在原有作品基础上,通过改变表现形式或用途,创作出具有独创性的新作品。改编有两种形式,一是将作品由一种类型改变为另一种类型,如将小说改编成电影,将钢琴曲改编为交响曲;二是不改变作品的类型而将其改变为适合某种特定需要的作品,如将大字典改编为学生字典,将一部理论专著改编为通俗读物,将原作品缩写或扩写等。翻译权是著作权人享有的许可或者禁止他人翻译其作品的专有权利。
摄制权也被称为制片权。《伯尔尼公约》第14条规定,作者享有授权他人以摄制电影的方法将作品固定在载体上的专有权。它是原作作者的一项权利,而不是电影和以类似摄制电影的方法创作的作品作者的权利。
汇编权是著作权人授权或禁止他人汇编自己的作品的权利。由于汇编权是专属于著作权人的,擅自汇编他人享有著作权的作品自然构成对著作权人汇编权的侵犯。不过,也有国家在实践中将其视为侵犯复制权。这里需要区分经汇编后能否形成具有独创性的汇编作品。如果汇编过程中缺乏独创性的智力劳动,而只是近乎将他人作品复制发行,不但不构成汇编作品,这种行为还同时侵犯了著作权人的复制权。
确认收益权也是各国著作权法的通例。这一权利的授予能使著作权人获取一定的经济效益。在我国现阶段保护作者或其他著作权人的著作财产权,关键也在于完善作品的有偿使用制度,特别是作品的“二次使用”制度。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第13条对本条作了较大幅度的修订。具体内容如下:
第13条著作权包括人身权和财产权。
著作权中的人身权包括:
(一)发表权,即决定作品是否公之于众的权利;
(二)署名权,即决定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的权利;
(三)保护作品完整权,即允许他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利。
著作权中的财产权包括:
(一)复制权,即以印刷、复英录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利;
(二)发行权,即以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利;
(三)出租权,即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机程序或者包含作品的录音制品的原件或者复制件的权利,计算机程序不是出租的主要标的的除外;
(四)展览权,即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利;
(五)表演权,即以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品,以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利;
(六)播放权,即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放,以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利;
(七)信息网络传播权,即以无线或者有线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;
(八)改编权,即将作品改变成其他体裁和种类的新作品,或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品,以及对计算机程序进行增补、删节,改变指令、语句顺序或者其他变动的权利;
(九)翻译权,即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利;
(十)应当由著作权人享有的其他权利。
信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
一、著作人身权
著作人身权的正当性,从根本上说是特定作者创作出了反映自己思想、观点、气质、风格、审美思想等“个人人格”的作品。马克思认为,作品是人的现实,是一个人本质力量的对象化。智力作品之所以具有人格性,是因为作品的创作不可避免地要受作者气质、性格、知识结构、审美意识、情绪、习惯等人格因素的影响,作品不可避免地要反映作者的人格精神。因此可以说,作品是人的自我表现,是作者人格的自然延伸。作品作为智力创作成果,反映了作者的人格精神,是作者人格和精神的产物,作品则是作者人格、精神状态的自然延伸。作品是作者人格的体现,这就使得不同作者创作的作品富于个性化,从而在市场上能够加以区别。基于作者与其特定作品的人格关系而产生的著作人身权,也是保护文学和艺术作品的《伯尔尼公约》所确认和保护的权利。随着文化科学事业的发展,著作人身权的价值越来越为人们所认识与尊重。
在著作人身权中,发表权是著作人身权一项基本权能,但发表权和著作财产权使用权密切相关。因为作品的发表是对作品的首次使用,而作品的使用与作品的财产利益又是密切相关的。发表权是作者一次性的权利。例如,作者将其作品以报纸刊登的形式发表,即行使了其发表权。以后其再将该文章通过网络或者杂志刊登,则不属于作品的发表,而属于作品的二次使用。
署名权也就是作者就其创作的作品主张为著作人的权利,故有的学者将其称为“著作人资格权。它是作者最基本的权利,是行使其他各项著作权权能的前提和基矗其法律意义就在于说明著作权人是作品的作者,防止他人假冒。从正面来说,署名权是作者在作品上是否署名、以是否表明其作者身份的权利;从反面来说,署名权则是作者禁止他人在自己的作品上署名的权利。一般地说,作者署名的目的是为了表明作者身份,表明作者身份是署名权中必然包含的内容。
修改权并非一切保护精神权利的国家著作权法明确规定的一种权利。不过,该权利仍存在充分的合理性,具体体现于以下几方面:第一,作者创作作品是为了向社会传播作品,一则作者通过发表作品取得一定的人格利益;再则作者应对作品的社会效益承担责任,从此意义上讲,作者应享有修改权。第二,人类社会是在改造客观世界中前进的,随着客观情况的变化,以及人们认识水平的提高,就需要对不符合现实的情况进行订正或更改,因而作者应享有修改权。
保护作品完整权实际上是一种“禁止权”,是作者禁止他人对其作品进行歪曲、更改或贬抑等有损于作品完整性、同一性的权利。正因如此,这种权利也可称为“禁止变更权”、“禁止改变权”或“作品的不可侵犯权”。这种权利与作者的修改权密切相关,故也可看作是修改权的一种表现。许多国家即视这种权利包含于修改权之中,即修改权的禁止权方面。但应指出,由于修改权包括作者本人修改和授权他人修改两部分内容,公民作者死亡后,除其生前授权他人修改外,修改作品的权利自行消灭。保护作品完整权则仍然可以转移。从保护作者权利的角度出发,将该项权利从修改权中独立出来是有必要的。
二、著作财产权
确认和保护作者因创作而产生的著作财产权,这是各国著作权法毫无例外的一个基本原则。著作财产权的合理性或者说其产生依据,从根本上来说在于智力劳动的价值性,在于作者创作出了能够为作品使用人和社会带来直接经济价值和实现直接经济价值的智力作品。著作财产权的内容,与作品的不同使用方式是紧密相联的。一般地说,作品有多少种使用方式,就有多少种著作财产权,亦即著作财产权与作品使用方式是相对应的。作品的使用方式与科技进步,特别是与传播技术的进步又是密切相关的。故著作财产权的种类与内容将随着科学技术的发展而不断拓展。
作为一种无形财产权,著作财产权的存在形式颇不同于物权。物权立足于物的存在,著作财产权则依赖于作者创作出的作品,至于作品的有形载体则恰好是物权的客体,而不是著作权的客体。在权利的存续方面,物权灭失的重要原因是物本身的灭失,而著作财产权的届满则取决于法律强制性规定的保护期限,与作品的存在和延续没有关联。另外,在权利行使方面,著作财产权与物权也颇不相同,因为物权以占有为基本形式,“一物一权”是调整物权关系的基本原则。但在著作财产权形式中,则不存在物权意义上的“占有”之说,权利人完全可以同时许可多人利用其作品,而且不同的使用者利用作品也互不排斥。甚至还可以出现同样的作品由不同作者分别创作而均可以独立行使著作权的情形。
复制权中的“复制”,限于以特定的方法和方式再现作品的行为,一般限于在有形物质载体上再现作品,而且这种再现具有持久的稳定性。在数字环境下,以数字形式存储和使用作品,本质上并没有改变作品的性质,特别是复制,只是改变了存储和使用作品的载体而已。
关于发行权的法律性质,应注意避免错误认识,即发行权不属于著作权中财产权的范畴,属于有形物体权利。著作权人行使发行权一般可控制以下三方面,即发行对象、发行范围(内部发行还是对外发行,国内发行还是国外发行等)和发行方式(出售还是赠与等)。著作权人自己可以发行,也可许可他人发行。
在受著作权保护的出租权中,计算机软件有一定的特殊性。即如果计算机软件不是出租的主要标的,就不受出租权的约束。例如,一台包含了计算机软件的大型设备,其所有人在出租该设备时,就不受该计算机软件出租权的制约。
表演权涉及的“表演”应具有公开性,即限于公开表演的场合。如果只是在家庭或朋友范围内表演或者借助于音像等技术手段传送表演,则不是著作权法意义上受到表演权控制的行为,而属于合理使用行为。
放映权的对象并非任何受著作权保护的作品,而限于美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品。这与放映权与特定的公开再现作品的技术手段有关,一般作品难以通过放映的形式被传播。
广播权的内容中,一般是以机械表演的形式传送作品的。但是,也并不能完全排除在一定的情况下直接通过相关技术设备传送表演的情形。在这种情况下,仍应赋予著作权人以广播权。另外,应注意广播权和广播组织权是不同性质的权利,前者属于著作权,后者属于邻接权,是广播电台、电视台和卫星广播组织等就其编排的广播、电视信号所享有的专有权利。
一般国家著作权法都对展览权予以确认。取得作品原件的所有权不等于所有权人有权行使作品的著作权。但在美术作品中对“展览权”却存在一个例外。一般国家的著作权法都规定,所有人取得美术作品原件所有权后,所有人有权行使作品原件的展览权。
一般而言,著作权人实现其信息网络传播权,离不开作品数字化行为。所谓作品数字化,是指将作品变换成以0和1的数字化形式通过计算机软件再现作品。从性质上说,作品数字化属于对作品的复制行为而非创作行为。为了充分保护著作权人享有的信息网络传播权,2006年5月10日国务院第135次常务会议通过了《信息网络传播权保护条例》,并于2006年7月1日起施行。当然,条例也涉及对表演者和录音录像制作者等邻接权主体信息网络传播权的保护。
演绎权行使或者实现的结果是形成演绎作品,这类作品又被称之为派生作品。即以原作为基础经独创性地再创作而诞生的新的作品。在演绎权中,改编权是原作著作权人首要的一种演绎权,也是大多数著作权客体所享有的一种权利。著作权人有权决定自己的作品是否改编、由谁改编及怎样改编。翻译权是演绎权中的一个重要内容,在国际著作权保护中尤为重要。《伯尔尼公约》第8条即规定:“受本公约保护的文学艺术作品的作者,在对原作享有权利的整个保护期内,享有翻译和授权翻译其作品的专有权利”。
摄制权是以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。我国《著作权法》没有将摄制权并入改编权中,而是单列为一种独立的权利。电影制片者在摄制电影作品时,需要同时获得改编权和摄制权。从著作权人的角度来说,则是行使了这两种权利。
汇编权是各国、地区著作权法保护的著作财产权之一。著作权人行使汇编权的结果是产生汇编作品,但汇编权与行使汇编权而产生出汇编作品并不是一回事。汇编作品著作权人对汇编作品享有著作权,但该著作权不能及于被汇编的作品。
我国《著作权法》视收益权为“获得报酬权”,旨在保障作者或其他著作权人的的财产权利。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权属于作者,本法另有规定的除外。
创作作品的公民是作者。
由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。
如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
本条是关于著作权归属的规定,涉及作者、作者以外的享有著作权的法人或者其他组织,以及确认作者的推定方式。
一、确认著作权归属的一般原则
著作权来源于作品的创作完成,而作品又是作者创作完成的,因而著作权的原始归属一般就属于作者,这是绝大多数国家著作权立法的通例。判断作者的标准是看其是否直接参加了作品的创作,并有作品诞生。凡是直接参加了作品创作且使作品以一定形式表现出来,即为作者。作者身份的认定,是一个法律问题与事实问题兼而有之的问题。
作品的创作是一种依赖于人所特有的思维的智力劳动。因此,一般来说,作者就是指自然人。许多国家对此都有规定。我国《著作权法》第11条第2款也规定,创作作品的公民是作者。也就是说,公民创作作品,作品的作者即是该公民。自然人可以成为作者,这在各国都是毫无疑义的。
二、法人作者问题
我国著作权法上的作为原始的、完整的著作权主体的作者有两类,一类作为自然人的原始作者,另一类作为法人或其他组织的拟制作者。这里的“拟制作者”系指非实际著作人,只是名义著作人,但在享有著作权的法律地位上与实际著作人一样。
拟制作者并非真正作者,但享有著作权法上的作者地位,故应符合如下严格条件:
1.作品的创作是由法人或者其他组织主持,而不是由单位工作人员自发进行的。这里的“主持”是指创作活动是由法人或者其他组织具体组织、安排和分工的。
2.创作的作品反映的是法人或者其他组织的思想或意志,而不是进行具体创作的自然人的个人意志。
3.作品以单位名义发表,由法人或者其他组织承担责任,即由其代表人中授权主持创作的人负责。这可说是“文责自负”的例外。但是,如果具体执笔的人有剽窃、抄袭行为,创作者本人应负直接侵权责任,法人或者其他组织则承担间接侵权责任。
4.法人作品的创作由法人或者其他组织提供资金,并且提供经济上、创作环境等方面的便利条件。
三、作者的确认方法
如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。署名是作者身份的直接标志形式,确认“署名之人即为作者”也是确认作者行使著作人身权的表现。在司法实践中,上述作者推定的方法已被广泛运用。其中值得注意的是“相反证明”问题。换言之,在当事人提出相反证明的情况下,可以否认作品上署名人为该作品的作者,从而做到正本清源,理清著作权法律关系。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第15条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第15条著作权属于作者,本法另有规定的除外。
创作作品的自然人是作者。
由法人或者其他组织主持或者投资,代表法人或者其他组织意志创作,以法人、其他组织或者其代表人名义发表,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。
如无相反证明,在作品上署名的自然人、法人或者其他组织推定为作者。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
法律意义上的作者,系指有资格在作品上署名,表明作者身份的人。
创作是取得作者身份的基本形式。
法人或者其他组织在一定的条件下可被视为作者。法人创作的作品,作品的作者即是该法人。体现法人意志,并由法人承担责任的作品,是法人作品。从各国立法看,一些国家基于强调自然人作者和天赋人权的事实,其著作权法不承认雇主可以创作作品并成为作者。另一些国家则认为,法人是一种无形权利主体,是组织的拟人化,具有思维能力,可以进行创作,因而可以成为作者。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
演绎作品最重要特点是基于现有作品进行再创作而产生的作品。在演绎作品中,改编作品是主要的一种形式。改编也就是利用他人作品,加以改变或者改写,创作出新作品。翻译作品也是演绎作品的一种重要形式,不仅包括书面的文字翻译,也包括口译。它是在他人作品的基础上,以另一种语言表达思想感情的智力创作成果。注释作品是对作品进行释义、注释、说明、阐述而产生的作品,通常是对一些古诗文、科学、文化著作进行注释而产生的作品。整理作品是对原已存在的作品按照一定的结构或逻辑进行加工、组合、编排使其具有可读性而产生的作品
改编、翻译、注释和整理他人作品,如果原作品尚在著作权保护的有效期内,则应取得该著作权人的许可并支付报酬。如果原作已不存在著作权,则不存在征得原作著作权人许可的问题,但仍应表明原作的作者和作品来源,并不得歪曲和篡改。
演绎作品著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。这说明,演绎作品与原作品的渊源关系决定了演绎作品著作权人在行使著作权时需要充分尊重原作著作权人的利益,其中演绎作品著作权人不得行使原作品著作权。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第16条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第16条以改编、翻译、注释、整理等方式利用已有作品而产生的新作品为演绎作品,其著作权由演绎者享有。
使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
在演绎作品中,既包含了演绎作者的独创性成分,也包含了原作品的表达成分。正是在此意上,有观点认为演绎作品中包含了原有作品和派生作品两部作品。在创作作品时,如果仅是借助于原有作品的创作思想,而不是基本表达,创作出来的作品看不出原有作品的基本表述,那么就是一部完全新的作品,而不是演绎作品。
演绎作品如果是基于不受著作权保护的作品而产生的,第三者就无须征得原作者许可,也无须支付报酬。此外,从权利的保护角度看,当演绎作品受到侵犯时,原作著作权人对该作品亦享有诉权,因为对演绎作品的侵犯,也会涉及到对原作品的侵犯。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。
合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
本条是关于合作作品著作权归属的规定。
一、合作作品的认定
合作作品,也称共同作品,是指两个或两个以上的人共同创作的作品。合作作品是从著作权主体特征上对作品进行的一种分类,其特征是合作作者具有合意性,他们通过共同的独创性劳动创作了一部作品。在这种作品中,凝聚了合作人共同的精神劳动,这种精神劳动又具有合成性。没有参加创作的人不能成为合作作者,这说明合作创作是构成合作作品的法定条件。
二、合作作品著作权归属
就共同合作作品而言,在这种作品中,合作者不能划分各自著作权的所占份额,合作者也无法抽出自己的创作部分加以利用,他们共同投入的智力创作劳动已融为一体。故这类作品只有一个整体著作权,由全体合作作者共同享有,即各合作者形成一种共享著作权的关系。就结合合作作品而言,这种合作作品可以分割使用,合作者可以明确区分各自创作部分。就结合合作作品整体而言,各合作者存在著作权共同共有的关系,其著作权之行使情况与共同合作作品一样;就各合作者各自创作部分而言,该部分著作权归该作者享有,在不影响整体著作权的情况下,可以分别行使该部分著作权。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第17条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第17条两人以上合作创作的作品,其著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。
合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分单独享有著作权,但行使著作权时不得妨碍合作作品的正常使用。
合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
他人侵犯合作作品著作权的,任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼,但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
构成合作作品的每个合作者都必须亲自参加创作活动。不论个人的创作成果在作品中采用多少,均不影响合作作品的成立。我国《著作权法》第13条明确规定:没有参加创作的人,不能成为合作作者。因此,在作品的完成过程中,没有参加实质性的创作活动,而仅是为作者创作做些辅助工作,就不能成为合作作者。
共同创作行为指的是具有合作创作因素,每个合作作者对合作作品都作出了创造性贡献。合作作品是各合作作者共同创作行为的汇集,合作各方都应为作品的创作完成做出了实质性的、直接的贡献,即都应当亲自参加作品的创作。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。
本条是关于汇编作品著作权的规定。
汇编作品是指根据一定的主题内容和体例要求,选择若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料进行汇集编排而形成的作品。汇编作品在内容选择、形式编排等方面表现了汇编人的独创性,并在整体上赋予了这些原本分散的作品或材料以新的组织结构和表现形式,基于此,《著作权法》规定,“汇编作品的著作权由汇编人享有”。
由于汇编作品具有独创性,目前世界上大多数国家著作权法都对之赋予独立的著作权保护。例如,日本《著作权法》第12条规定:“在选材或编排上有创造性的汇编物,可作为著作物受到保护。”《伯尔尼公约》在1948年布鲁塞尔文本中就开始规定汇编作品享有著作权。其第2条第5款规定:文学或艺术作品的汇编,诸如百科全书和选集,凡由于对材料的选择和编排而构成智力创作的,应得到相应的、但不损害汇编内每一作品的著作权保护。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第18条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第18条汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编者享有。
使用汇编作品应当取得汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
汇编作品的独创性与从无到有的一般原创作品不同,因为它是基于已有作品、作品片段乃至不构成作品的事实、数据或其他材料而以汇编方式产生的新的作品,其独创性更多地体现于对作品或资料的选择、编排,在一定情况下还可以包括使用原有作品与自身创作的结合。总的来说,汇编作品的独创性体现在汇编人对作品、作品片段或不构成作品的事实、数据等材料独到的选择、安排、取舍、编排、组合等方面,特别是汇编作品在整体的结构、风格和形式上的独特性方面。
汇编作品作为一个整体享有著作权,并不依赖于构成汇编作品的各单篇作品是否享有著作权;同时,被汇编作品的著作权也不因为被汇编而有所改变。至于那些不享有著作权的事实、数据或其他材料,则不因为被汇编而享有著作权。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
本条是关于视听作品著作权归属的规定。
视听作品尽管表现形式多样,但都是摄制在一定物体上,由一系列有伴音或无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映、播放的作品,是特定的创作者基于共同的创造性劳动而形成的综合性艺术作品,它兼具演绎作品和合作作品的特点。在视听作品中,既存在各作者(如编剧、导演、词作者、曲作者、摄影者)的利益,也存在组织领导、提供物质条件的制片人的利益。
我国《著作权法》规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。这说明,我国《著作权法》实行的是一种法定转让制,除署名权外,著作权中的其他权利被法定地转让给制片人。这类作品中可以单独使用的作品的作者有权行使该部分的著作权。这就既照顾到制片人在投入巨额资金后回收成本的问题,又充分考虑到了创作人的权利维护问题。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。这是因为,这些作品可以单独使用,具有独立存在的价值。为了更好地利用作品,促进作品的传播,应当允许这些可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第19条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第19条制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品,应当取得著作权人的许可;如无相反约定,前述已有作品的著作权人根据第十六条第二款对视听作品的使用享有专有权。
电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。
电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的,著作权中的财产权由制片者享有,但作者享有署名权和分享收益的权利。
视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品,作者可以单独行使著作权,但不得妨碍视听作品的正常使用。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
由于视听作品的特殊性,各国对其著作权归属的规定差别较大。美国、加拿大等强调作品的整体性,将视听作品视为雇佣作品,规定作品著作权归雇主(制片人)所有,制片人享有视听作品的作者身份;法国、德国等强调作品的原始著作权,认为著作权属于参加创作的每个自然人;英国等允许作者和制片人通过合同确定视听作品著作权归属。
我国《著作权法》规定,视听作品的“著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”其中“音乐、剧本等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”。视听作品著作权归属的特殊性,是由于其创作的特点决定的。视听作品是各方通力合作的产物,各作者的创作活动构成作品整体结构的一部分。制片人对作品的创作提供了物质条件,进行了组织和监督,他所投入的巨额资金需要有所回报,因此视听作品著作权归属的核心在于协调各创作者和制片人的关系。从简化著作权关系,既有利于权利保护又便于行使的原则出发,《著作权法》将视听作品的著作权授予制片人行使,同时赋予创作者表明身份的署名权和合同约定的收益权。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:
(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品
(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
本条是关于职务作品著作权归属的规定。
职务作品,是作为本职工作或工作任务而创作的作品。即由于职务上的原因而创作的作品。确定职务作品著作权归属的核心问题是要协调作品及其所在单位的利益关系。
职务作品具有以下特征:(1)职务作品的创作者与所在单位之间存在劳动、人事关系。劳动、人事关系是建立职务作品法律关系的基矗(2)职务作品的创作是基于完成法人或其他组织的工作任务,属于作者所属单位“工作任务”的范畴。(3)创作职务作品的主体是领取工资的法人或者其他组织的职务作者。(4)(5)职务作品与职务工作单位的正常业务活动直接相关。
职务作品与法人作品不同,具体体现于:从“完成工作任务”的内涵看,自然人作者都是根据单位提议进行创作,而非其自发的创作。但职务作品体现单位意志仅体现在创作行为上,作品内容仍是作者个人思想或感情的反映;法人作品反映单位意志不仅体现在创作行为上,而且体现在创作内容上,即应“代表法人或者其他组织意志创作”。从单位所起的作用看,职务作品所在单位一般只起检查和督促作用,而法人作品所在单位具有组织主持创作、帮助和监督创作的作用。从作品的署名情况看,职务作品的署名人即职务作者,法人作品的署名人不是创作者,而是法人或其他组织。但在特定情况下,法人作品也有以个人名义发表的。
根据《著作权法》规定,我国职务作品有两种类型:其一是作者享有著作权、单位享有业务范围内2年的优先使用权的一般型职务作品;其二是作者享有署名权,著作权中其他权利由单位享有的特殊型职务作品。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第20条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第20条职工在职期间为完成工作任务所创作的作品为职务作品,其著作权归属由当事人约定。
当事人没有约定或者约定不明的,职务作品的著作权由职工享有,但工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档,以及报刊社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品的著作权由单位享有,作者享有署名权。
依本条第二款规定,职务作品的著作权由职工享有的,单位有权在业务范围内免费使用该职务作品并对其享有两年的专有使用权。
依本条第二款规定,职务作品由单位享有的,单位应当根据创作作品的数量和质量对职工予以相应奖励,职工可以通过汇编方式出版其创作的作品。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
各国对职务作品著作权归属的规定主要有下述几种立法例:
1.在重视作者权的大陆法系国家,法律一般规定,职务作品的原始著作权由作者享有。例如,法国《知识产权法典》第L.113-9条规定,雇员履行职务或者按照雇主指示创作的软件及文档属于雇主以外,智力作品的著作权属于作者,在作者定有劳务合同或雇佣合同时也不受影响。不过,由于职务作品的创作往往是依合同或有关规定进行的,对权利归属及利益分配等问题,往往还要受到民法、劳动法、合同法及其他法律的影响。在这些国家中,通过签订确认雇主与雇员之间权利义务关系的雇佣合同,雇主可依合同授权使用作品。在劳动合同中,一般还要求雇员在合同许可范围内准许雇员使用某些作品的部分著作权。以德国《著作权法》规定为例,受托人在委托关系内创作的作品以及雇员在雇佣关系内创作的雇佣作品,包括精神权利和经济权利在内的作品原始著作权属于创作作品的受托人或者雇佣所有。但是,创作作品的受托人或者雇员可以通过合同明确其与委托人或者雇主的关系,将经济权利转让给雇主。大陆法系的上述做法,与其强调作者的精神权利、强调作者只能是自然人等观念有关。
2.大多数英美法系国家及个别大陆法系国家,侧重考虑雇佣者在雇佣作品中的作用及作者和雇主在法律上的隶属关系,其立法一般规定雇佣作品的原始著作权属于雇主或作者所在单位,或者被依法推定或转让给雇主或作者所在单位。这些国家认为雇主不仅享有著作财产权,而且享有著作人的地位和身份。例如,美国《著作权法》第201条规定:“雇主或者委托创作作品的人被视为雇佣作品或委托作品的作者,除非各方在书面合同中作出另外的协议,雇主或委托创作作品的人享有著作权中的一切权利。”这种将雇主或者委托创作作品的人“视为”作者,反映了对雇佣作品雇主一方利益的充分照顾。英美法系国家这种规定,显然受到著作权作为财产权观念的影响。
3.有个别国家规定,职务作品的著作权由雇主和作者共享。如巴西《著作权法》规定,为履行职责或根据雇佣合同或劳务合同而创作的智力作品,著作权按国家著作权委员会规定的方式由双方当事人共有,但双方当事人另有约定的除外。
我国职务作品的问题甚为突出,因为我国绝大多数职务作者是企事业单位的职工,他们创作的作品数量众多,情况复杂。《著作权法》第16条本着兼顾作者个人利益和单位利益的原则,对职务作品的著作权归属作了规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。
本条是关于委托作品著作权归属的规定。
委托作品是受托人根据委托人的委托承揽创作合同而创作的作品。受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。该规定体现了意思自治优先的原则。同时,合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人,这体现了著作权法尽量保障作者利益的原则。
此外,最高人民法院《审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》规定,按照《著作权法》第17条规定委托作品著作权属于受托人的情形,委托人在约定使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。这一规定照顾到了委托人使用委托作品的利益,也有利于方便委托作品的利用。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第21条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第21条受委托创作的作品,其著作权归属由当事人约定。
当事人没有约定或者约定不明的,委托作品的著作权由受托人享有,但委托人在约定的使用范围内可以免费使用该作品;当事人没有约定使用范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
各国著作权法对委托作品著作权归属的规定不尽相同,主要有以下三种类型:
1.著作权归委托人享有。如根据美国《著作权法》第101条规定,雇员在雇佣期间职责范围内创作的作品以及通过特别订购或者委托而产生的作品均属于雇佣作品。可见,委托作品是雇佣作品的一种特殊类型,而雇佣作品的原始著作权属于雇主,故委托作品的著作权归属于委托人(雇主)。这与英美法系国家关于著作权的财产权观念有关。不过,我国第一部著作权法《大清著作权律》第26条也规定,出资聘人完成之著作,其著作权归出资者。
2.著作权归受托人所有。如法国《知识产权法典》规定,所有作品,包括委托作品的著作权只能由作者享有,任何合同也不能改变这种权利归属。但是,委托作品作者可以通过合同将作品著作权中的经济权利转让给委托方。德国《著作权法》的规定与法国对雇佣作品的规定一致。这种规定与大陆法系国家强调精神权利、强调自然人创作成为作者的观念有关。
3.委托作品的著作权原则上由受托人享有,但当事人另有约定则从其约定。
我国过去没有对委托作品著作权归属问题作明文规定。理论界的不同主张大致也归纳成上述三种类型。我国《著作权法》第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”值得注意的是,根据上述规定,在合同约定著作权归属时,是否可以包括著作人身权。对此存在两种相反的观点。一种观点认为类推《著作权法》第16条关于职务作品的著作权归属,并根据该条并没有明确禁止约定著作人身权的归属的事实,可以认为应包括著作人身权的约定。另一种观点则从著作人身权不得转让的基本观念出发,认为上述规定不应当理解为可以约定著作人身权的归属,特别是署名权是专属于作者的,将上述约定的“著作权”解释为包括署名权在内的著作人身权,背离了著作权保护的宗旨,特别是会助长现实中并非罕见的替人“捉刀”的行为。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
本条是关于美术作品著作权归属的规定。
美术作品是指以线条、色彩或其他方式构成的、具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品,如书法、绘画、雕刻等。一幅美术作品通常存在两种权利:一是物权,即权利人依照民法对自己的美术作品实物享有的占有、使用、收益、处分的权利;二是著作权,即权利人依照著作权法所享有的、对以实物负载的美术作品的发表权、署名权、复制权等人身权和财产权。
美术作品的物权和著作权通常都属于作者。但作品原件的物权和作品著作权也可以由不同的人分别享有,如作者转让美术作品后,作品实物的物权属于受让人,作者自己则拥有著作权。根据《著作权法》第18条的规定,美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品的展览权由原件所有人享有。这堪称美术作品著作权归属方面特殊之处。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第14条、第22条对本条涉及的美术作品等作了一定的修订。具体内容如下:
第14条美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后,作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分,享有分享收益的权利,该权利专属于作者或者其继承人、受遗赠人。其保护办法由国务院另行规定。
第22条作品原件所有权的移转,不产生著作权的移转。
美术、摄影作品原件的所有人可以展览该原件。
作者将未发表的美术或者摄影作品的原件转让给他人,受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。
陈列于公共场所的美术作品的原件为该作品的唯一载体的,原件所有人对其进行拆除、损毁等事实处分前,应当在合理的期限内通知作者,作者可以通过回购、复制等方式保护其著作权,当事人另有约定的除外。
由此可见,《著作权法修改草案》(送审稿)首次引进了追续权制度。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
该规定旨在协调美术作品著作权和原件所有权的关系。由于作品著作权与作品载体所有权不同,美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移。但是,基于美术作品原件的展览对于原件所有人的极端重要性,需要进一步协调美术作品著作权人和原件所有人之间的利益关系,允许原件所有人展览该原件。这也在于展览对于美术作品原件价值实现的重要性。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权属于公民的,公民死亡后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,依照继承法的规定转移。
著作权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织变更、终止后,其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内,由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,由国家享有。
本条是关于著作权继承与继受的规定。
著作权的继承,是指作者或其他著作权人亡故后,依遗嘱继承、法定继承等继承方式,其著作权被依法转移给其继承人的一种法律行为。著作权继承是著作权的法定转移形式之一。通过继承著作权,已故著作权人的继承人成为著作权主体。
著作权继承的内容仅及于著作财产权,而这一内容与被继承人生前享有与行使著作财产权的内容相同。故而著作权继承的内容就是:作者的继承人、受遗赠人对作者创作的作品有专有使用权和收益权。他人要使用该作品,除非法律另有规定,都必须取得其授权,并按照规定支付报酬。而且,继承人还可将其继承的著作权转让或许可他人行使,也可由其继承人再继承。
著作财产权属于法人或者其他组织的,还可以因法人或者其他组织变更、终止后,由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,由国家享有。这是对著作权继受的规定,反映了著作权的可流转性。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第23条、第24条、第27条对本条作了一定的补充。具体内容如下:
第23条作者死亡后,其著作权中的署名权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。
著作权无人继承又无人受遗赠的,其署名权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。
第24条作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后五十年内,其发表权可由其继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,其发表权由作品原件的所有人行使。
第25条著作权属于自然人的,自然人死亡后,著作权中的财产权在本法规定的保护期内,依照《中华人民共和国继承法》的规定转移。
著作权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织变更、终止后,著作权中的财产权在本法规定的保护期内,由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的,由国家享有。
第26条合作作者之一死亡后,其对合作作品享有的著作权中的财产权无人继承又无人受遗赠的,由其他合作作者享有。
第27条作者身份不明的作品,其著作权除署名权外由作品原件的所有人行使。作者身份确定后,其著作权由作者或者其继承人、受遗赠人行使。
由此可见,《著作权法修改草案》(送审稿)针对著作人身权的归属和行使作了补充规定,这有利于作者著作人身权的保护和维护。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权继承的合理性就在于著作权客体的商品属性,即文学、艺术和科学作品在商品经济条件下,和其他知识产品一样都是一种具有财产价值的无形商品。它既是作者人格的一种体现,也是一种物质财富。由于作为作者智力劳动结晶的作品在其有生之年也是一种个人财产,在其去世后,这一无形财产就理所当然地应和其他有形财产一样作为遗产被继承。毋庸置疑,著作权法规定著作权可以作为遗产被继承,可以使作者的著作权得到更加充分的保护。
至于著作权继受,则体现了著作权中财产权的流动性。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
本条是关于著作权中人身权保护期限的规定。
著作权包括著作人身权和著作财产权两部分,相应地,著作权保护期也分为两部分。著作人身权原则上只能由作者本人享有,作者死后,则通过其作品的存在而体现,它可以独立于著作财产权而存在。因此,著作人身权的保护期不受著作财产权保护期的影响。
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。这意味着法律对这三项权利的保护是永久性的,即使在作品著作财产权保护期届满后,他人亦不得随意更改作者姓名、擅自修改作品或歪曲篡改作品。根据《著作权法实施条例》第15条的规定,作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的,其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。作为作者的法人或非法人单位,在其变更或终止后,也可依著作权法的规定,由承受其权利义务的法人或非法人单位负责保护这几项权利。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第28条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第28条署名权、保护作品完整权的保护期不受限制。
原因在于:《著作权法修改草案》(送审稿)没有单列修改权,而是将其整合至保护作品完整权之中了。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
由于各国立法传统不同,对著作权的认识不一样,在著作人身权保护期上也各具特色。大陆法系国家认为著作人身权的保护应当是永久性的、不受限制的权利或者至少到著作财产权的保护期限。英美法系国家偏重于智力作品的“个人财产性”。即使在著作权法中规定了著作人身权的国家,也认为这一权利具有保护期限。我国《著作权法》规定作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制,体现了对作者人格利益和价值的充分尊重,也反映了作者的署名权、修改权、保护作品完整权这三种著作人身权保护的永久性。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。
法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。
本条是关于著作权保护期的规定。
我国《著作权法》将一般作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期规定为“作者终身及其死亡后50年,截止于作者死亡后的第50年的12月31日”。这一保护期比旧中国几部著作权法实行过的保护期长20年,与目前世界上多数国家的保护期及国际公约的最低要求基本协调。从该法的规定可以看出,对公民作品的保护期没有规定“起算日”,只规定了终期。这表明,作品无论是否发表、何时发表,只要在作者终身及其死亡后50年内,均可受到保护。
我国《著作权法》第2l条第2款即规定法人或者其他组织的作品,著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年,截止于作品发表后的第50年的12月31日。这就是说,在我国,法人作品、特殊型职务作品的发表权和著作财产权的保护期为作品首次发表后第50年的12月31日。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第29条、第30条对本条作了一定的修订和补充。具体内容如下:
第29条自然人的作品,其发表权、著作权中的财产权的保护期为作者终身及其死亡后五十年;如果是合作作品,其保护期计算以最后死亡的作者为准。
法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由单位享有的职务作品、视听作品,其发表权的保护期为五十年,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护;其著作权中的财产权的保护期为首次发表后五十年,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。
实用艺术作品,其发表权的保护期为二十五年,但作品自创作完成后二十五年内未发表的,本法不再保护;其著作权中的财产权的保护期为首次发表后二十五年,但作品自创作完成后二十五年内未发表的,本法不再保护。
前三款所称的保护期,自作者死亡、相关作品首次发表或者作品创作完成后次年1月1日起算。
本法施行前保护期已经届满、但依据本条第一款仍在保护期内的摄影作品,不受本法保护。
本法第十四条规定的权利的保护期,适用本条第一款的规定。
第30条作者身份不明的作品,其著作权中的财产权的保护期为五十年,自该作品首次发表后次年1月1日起算。作者身份确定后适用本法第二十九条的规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
给予著作权一定保护期限制的合理性,可以从著作权的经济学方面、智力创造的社会属性、知识创造本身的特性、著作权制度的功能,以及公平正义的观念、技术发展因素等方面加以认识。例如,从著作权制度的功能看,赋予著作权的永久性权利或者过长的保护期,将阻碍作品的广泛传播,从而无法实现著作权的制度功能。相反,赋予有限的保护期既满足了对著作权人权利的保护,又使公众接近知识和信息的自由不会因为赋予专有权而受到影响。实际上,著作权保护期的长短,反映了立法者对权利人著作权保护的力度和社会公众接近和使用公共信息的需要。从公平正义观念看,个人在智力创造物上的投入总是有限的,以有限的投入获取无限的权利,不符合公平正义思想。并且,维持著作权的垄断性具有社会成本。基于公平正义观念,著作权的垄断性应受到一定限制,以使社会付出的成本有所收益。
著作权的保护期,就经济角度而言具有决定性意义。著作权保护期的有限性意味着思想的产品最终将在公有中找到自己的归属。保护期届满后,思想的产品将永久性地进入公有领域,而不允许任何人将其重新变成自己的私有财产。这也意味着公有将不断地拓展自己的容量,因为从动态的角度看,每年都会有著作权保护届满的情况。它还意味着尽管因为著作权在一定时期内被著作权人专有而暂时减缓了他人对知识和信息的接近,由于知识产品最终是可以由社会公众自由获得的,仍然会产生以新思想传播为基础的社会进步。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:
(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;
(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;
(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;
(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;
(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;
(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;
(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;
(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;
(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临蘑绘画、摄影、录像;
(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;
(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
本条是关于著作权合理使用的规定。
合理使用是指在一定的条件下不经著作权人的许可,也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用。合理使用原则,即著作权法不排除他人合理使用著作权人的作品,能够保障竞争性作者在创作自己的作品时使用著作权作品。其最直观的考虑是不允许使用他人作品会阻碍自由表达与交流思想。它最关注的是个人性使用和非直接为营利目的的使用。合理使用作为著作权限制最重要的一种形式,其性质自然可以定位于对著作权的限制。
为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品:“为个人使用”并非没有条件限制。为个人使用,意味着不包括为自己的营利事业,如出版发行;也不包括公共生活领域内的使用。这里的“个人”应当作适当的从宽解释,在家庭或相当于家庭范围的使用的情况都应包括在内。
为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品:在实际中,创作中引用他人作品是屡见不鲜的。在作品中引用他人作品,对不少创作来说也是不可缺少的。在合理范围内引述原作,对原作及原作作者权益不会产生什么损害。所以,一般国家著作法都允许适当引用他人作品。
为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品:时事新闻是人们了解国内外大事的重要途径。因此,一般国家著作权法均对报道时事新闻给予了合理使用的便利。当然,这种引用必须符合一定条件,才能构成合理使用。例如,引用应符合新闻报道目的;引用要有一个合理的限度;被引用部分不能构成时事新闻的主要内容。
报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外:将报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或播放政治、经济、宗教问题的时事性文章纳入了合理使用的范围,有利于促进信息共享和交流,保障信息自由目的的实现。但应指出,被刊登或者播放的限于政治、经济、宗教问题的时事性文章,像一般作者对某一事情或作品所撰写的杂文、评论及其他议论性质的文章均不在此列。
报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外:在公众集会上发表的讲话是指在公众场所举行的、公众可以自由参加的集会上所作的演讲、报告、致词等。这些讲话都具有一定的目的性,并其有公开宣传的性质,故一般对此不应加以限制。但为尊重作者意愿,当作者声明不许刊登或播放时,就不能在这些新闻媒介中刊登或播放。
为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行:学校教学和科学研究都离不开对已有作品的使用,限制这种使用就会阻碍科学文化事业的发展。因此,一般国家著作权法都规定,为教学、科研目的,在一定条件下可自由使用作品。
国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品:在我国,国家机关包括立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关、军事机关等。国家机关不包括任何全民所有制企事业单位。这种公务性使用必须在合理使用的范围之内。具体地说,使用活动不得影响作品的正常利用,也不得无故损害著作权人的合法权益。
图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品:这些馆是为文化目的服务的,肩负着公共利益使命,具有公益性质。为了陈列或保存版本的需要,复制作品的机会是很多的。复制活动只能用于陈列或保存版本的需要,不能用于营利事业或其他目的。
免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬:这种表演是双向免费的,不会对著作权人的利益产生损害,同时可以活跃文化生活,促进作品的使用、传播,故著作权法视之为合理使用。其他国家著作权法也有类似规定。
对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临蘑绘画、摄影、录像:复制长期陈列或设置在室外公共场所的艺术作品,如雕塑、雕刻、壁画,可以不经作者同意,不支付报酬,这是世界上普遍采取的对著作权限制的一种形式。
将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行:我国是一个统一的多民族的国家。相对来说,少数民族地区经济、文化科学发展落后。为了促进我国各少数民族文化科学事业的发展,著作权法应做出一些特殊规定。
将已经发表的作品改成盲文出版:盲人是丧失视力的残疾人,阅读只能凭借触摸。为方便盲人掌握科学文化知识,各国、地区著作权法一般规定将已发表作品改成盲文出版属于合理使用。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第43条、第44条、第45条、第46条对本条作了一定的修订和补充。具体内容如下:
第四章权利的限制
第43条在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:
(一)为个人学习、研究,复制他人已经发表的作品的片段;
(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品,引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分;
(三)为报道新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
(四)报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不得使用的除外;
(五)报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不得使用的除外;
(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版;
(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;
(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;
(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,未向表演者支付报酬,也未以其他方式获得经济利益;
(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临蘑绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播,但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播;
(十一)将中国自然人、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版;
(十二)将已经发表的作品改成盲文出版;
(十三)其他情形。
以前款规定的方式使用作品,不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
第44条计算机程序的合法授权使用者可以从事下列行为:
(一)根据使用的需要把该程序装入计算机等具有信息处理能力的装置内;
(二)为了防止计算机程序损坏而制作备份复制件;这些备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用,并在本人丧失合法授权时,负责将备份复制件销毁;
(三)为了把该程序用于实际的计算机应用环境或者实现其功能而进行必要的改动;未经该程序的著作权人许可,不得向任何第三方提供修改后的程序以及专门用作修改程序的装置或者部件。
第45条为了学习和研究计算机程序内含的设计思想和原理,计算机程序的合法授权使用者通过安装、显示、传输或者存储等方式使用计算机程序的,可以不经计算机程序著作权人许可,不向其支付报酬。
第46条计算机程序的合法授权使用者在通过正常途径无法获取必要的兼容性信息时,可以不经该程序著作权人许可,复制和翻译该程序中与兼容性信息有关的部分内容。
适用前款规定获取的信息,不得超出计算机程序兼容的目的使用,不得提供给他人,不得用于开发、生产或者销售实质性相似的计算机程序,不得用于任何侵犯著作权的行为。
由此可见,上述规定一方面对现有的合理使用的情形作了一定的限定,如第一项中,取消了为“欣赏”目的的个人性合理使用,并增加了一项兜底性质的规定,另一方面则增加了三条,专门规定计算机软件著作权合理使用问题。在未来可能废除《计算机软件保护条例》的情况下,尤其需要规定这类特殊作品的著作权限制问题。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
合理使用制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。一方面,著作权法以维护作者的权益为核心,对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律。另一方面,著作权法的制度设计要求有利于促进知识与信息的广泛传播,以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突,但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决。基本的思想则是,只有通过临时限制信息流动的方式,广泛传播信息而最大限度地促进社会进步和文化繁荣的目的才能实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一个思想的机制,“它为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”,(NewEraPublicationInt'lv.HenryHoltandCo.,695F.Supp.1493,1499(S.D.N.Y.1988).)确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。
从微观经济学的角度看,合理使用制度可以看成是制度安排下的特定智力作品创作者和不特定作品使用者之间就信息资源分配所进行的交换。合理使用制度(个人认为,合理使用制度中,使用者不是无偿使用吗?,也维护了公众使用公有资料的自由。这正是其正当性所在,是在著作权制度中满足知识产权的洛克理论模式的典型体现。如果说,劳动理论为强化被称为作者权的知识产权提供了有力支持,那么从这里阐述的合理使用的角度看,它同样地为公众使用权利人的作品提供了有力支持。
从合理使用原则在司法中的适用来看,它本身是作为接近作品的一种手段。在著作权司法实践中,合理使用逐渐发展为在侵权例外的案件中适用的标准,而不是作为是否侵权的主要标准。合理使用更强调对著作权的限制产生的利益平衡的效果。
著作权法中存在重要的公共利益,如增进知识和学习、保障公众对作品的适当接近、增进民主文化等。确保这些公共利益需要由具体的制度建构来实现。合理使用原则就是其一。对作者表达的保护在合理使用框架下给不同利益主体使用作品带来收益,实现文化繁荣的公共利益就建立在这种对公众使用作品利益保障的基础之上。通过确立合理使用原则来避免过度的著作权保护或者著作权保护不足,满足了公共利益的要求。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者事先声明不许使用的外,可以不经著作权人许可,在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品,但应当按照规定支付报酬,指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
本条是关于著作权法定许可的规定。
法定许可,又称非自愿许可,是指根据著作权法的直接规定,以一定方式使用公开发表的享有著作权的作品,可以不经作者或其他著作权人的许可,但应按照规定向著作权人支付报酬并尊重著作权人的各项人身权利和财产权利。在法定许可的情况下,著作权人只享有获得报酬权,不享有禁止权。
教科书法定许可,即为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品,属于法定许可。著作权法在普及我国九年制义务教育方面应当采取特殊政策。由于编写教科书直接关系到学校教育,2001年修改的《著作权法》在第23条新增了为实施九年制义务教育等目的而出版教科书的法定许可。
报刊转载法定许可,即报刊社转载或者作为文摘、资料刊登其它报刊上登载的作品,属于法定许可。我国《著作权法》第33条第2款规定,作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。《著作权法实施条例》第30条则规定:“著作权人依照著作权法第三十三条第二款声明不得转载、摘编其作品的,应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。”这一法定许可有利于优秀作品通过多种报刊媒体传播,对于保障公众利益具有重要意义。
关于制作录音制品法定许可,即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,为法定许可。该法定许可实际上为“机械复制权”的法定许可。该法定许可有利于音乐作品的传播与使用,并且著作权收益权的存在使其能从音乐作品的迅速录制和传播中获得更多回报,从而激励音乐作品的创作,最终平衡作者、传播者与社会公众间的利益,实现著作权法的立法宗旨。
播放已发表作品法定许可,即广播电台、电视台播放他人已发表的作品和已经出版的录音制品,属于法定许可。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第47条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第47条为实施国家义务教育编写教科书,依照本法第五十条规定的条件,可以不经著作权人许可,在教科书中汇编已经发表的短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
法定许可是现代著作权立法普遍采取的制度。其目的是为了鼓励和促进作品的使用和传播,维护作品传播者和使用者的合法利益,协调作者个人利益与社会利益的关系。通过合理使用制度,社会公众能够在相当大的程度上接近著作权人的作品。但是,合理使用范围仍具有较大的局限性,如针对商业性传播作品和使用作品的行为,合理使用制度不能保障公众及时获得与传播作品。为此,为了更好地满足公众获得、传播与利用作品的需要,在合理使用制度之外还需要建立其他相关制度,以做到既保障著作权人的利益,也保障公众及时获得、传播与使用其作品。法定许可正是这样一种制度,它通过保障著作权人的收益权而不会对其著作权构成多大程度的损害,同时其具有的无须经过著作权许可的特点则使公众能够比较方便、快捷地接近著作权人的作品,从而更好地满足了公众对作品的需要。
作为著作权限制的重要形式之一,法定许可的正当性还可以从著作权法的利益平衡原理得到说明。从整体上讲,法定许可是协调作品传播者、使用者和著作权人利益的重要的制度安排。法定许可针对的是商业性使用或者说营利性使用,因而著作权人保留收益权也具有合理性。法定许可之制度设计不但避免了著作权人的利益因许可权的法定限制而受到损害,而且在更大范围和程度上拓展了其获得利益的空间以及扩大其作品影响和声望的领域。法定许可也更好地满足了传播者和使用者等社会公众对著作权作品的需要。因此,它也是建立著作权法利益平衡机制的重要制度设计。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。
许可使用合同包括下列主要内容:
(一)许可使用的权利种类;
(二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;
(三)许可使用的地域范围、期间;
(四)付酬标准和办法;
(五)违约责任;
(六)双方认为需要约定的其他内容。
本条是关于著作权许可使用和转让合同的规定。
著作权的许可使用,也称著作权的授权使用,是指著作权人在著作权保护期内,许可他人在一定的期限、范围内,以一定方式使用其作品,著作权人因此而得到一定经济收益,实现著作财产权的一种法律行为。
著作权许可使用合同,也称“著作权许可合同”。它是民事合同的一种,故关于民事合同的基本规定也均适用于这一合同。其含义是指,著作权人许可作品使用人在一定的期限、范围内以一定的方式使用其作品,使用人则向著作权人支付约定报酬的协议。即作品使用人与著作权人就使用作品的方式、期限、付酬标准、违约责任等事项确立双方权利义务关系的协议。
许可使用的权利种类:确定许可使用作品的权利种类,这是著作权许可合同必须首先明确的。如许可使用作品的权利种类不明确,其他条款再完备也将形同虚设。可以说,许可使用作品的权利种类是订立合同其他条款的基矗在实践中,著作权许可使用合同需要明确授权的著作权的种类,例如复制权、表演权、翻译权。这些不同的权利,需要根据作品的性质和被许可人利用作品的实际需要加以确定。
许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权:其中专有使用权是许可人只许可一个被许可人在合同约定的时间、范围内以一定方式使用作品的权利,包括许可人本人在内的其他任何人均不得在合同约定的范围内使用该作品。
许可使用的地域范围、期间:作品具有向任何地方流动的特点,许可合同中必须明确许可使用的地区是某一国还是某地区,是在国内何种地域范围内。
付酬标准和办法:付酬标准是指使用作品付酬数额的标准。付酬办法是指如何支付报酬的问题。如是用现金支付还是用汇票、支票支付,是预付还是在作品出版后再支付。从国际惯例看,支付著作权使用费的方式主要有一次性付酬、版税制和基本稿酬加版税。
违约责任:对于违约行为,应承担违约责任。其责任承担方式与一般民事合同大体相同。
双方认为需要约定的其他内容:根据双方的需要,也可以增加合同其他必要条款,如约定争议解决办法有助于及时解决纠纷。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第52条、第53条和第54条对本章和本条作了一定的修订。具体内容如下:
第52条著作权人可以通过许可、转让、设立质权或者法律允许的其他形式行使著作权中的财产权。
第53条使用他人作品,应当同著作权人订立许可使用合同,本法规定可以不经许可的除外。
许可使用合同包括下列主要内容:
(一)作品的名称;
(二)许可使用的权利种类和使用方式;
(三)许可使用的是专有使用权或者非专有使用权;
(四)许可使用的地域范围、期限;
(五)付酬标准和办法;
(六)违约责任;
(七)双方认为需要约定的其他内容。
使用作品的付酬标准由当事人约定,当事人没有约定或者约定不明的,按照市场价格或者国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。
第54条许可使用的权利是专有使用权的,许可使用合同应当采取书面形式。
合同中未明确约定许可使用的权利是专有使用权的,视为许可使用的权利为非专有使用权。
合同中约定许可使用的方式是专有使用权,但对专有使用权的内容没有约定或者约定不明的,视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。
报刊社与著作权人签订专有出版权合同,但对专有出版权的期限没有约定或者约定不明的,专有出版权的期限推定为一年。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权许可使用合同具有一般民事合同的法律特征。但由于著作权是一种特殊的民事权利,这一合同又具有不同于其他民事合同的若干法律性质。其法律特征可以归纳成如下几点:1.它是双务合同、有偿合同和诺成合同。许可合同只须当事人意思表示一致,就合同的主要条款达成一致意见,合同即告成立。2.它是当事人之间利用作品的意思表示。3.它是以作品的使用权为标的的协议。4.许可合同可采取书面形式或其他形式。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利,应当订立书面合同。
权利转让合同包括下列主要内容:
(一)作品的名称;
(二)转让的权利种类、地域范围;
(三)转让价金;
(四)交付转让价金的日期和方式;
(五)违约责任;
(六)双方认为需要约定的其他内容。
著作权转让是将著作权作为商品流转的典型形式,也是著作权人实现其作品经济价值的重要方式。它一般是通过签订合同的形式予以实施的。
作品名称:一般应用全称,还应将作者的姓名、著作权人的姓名或名称载明。
转让的权利种类、地域范围:在著作权转让合同中应当明确转让的是哪种著作权,如复制权、发行权表演权还是改编权。如果不是针对某项权利,则应明确是全部转让还是部分转让。在地域范围上,应明确限于中国大陆还是包括港澳台地区乃至其他国家和地区,以便于受让人能够在相关地区主张权利。
转让价金:在商谈转让价金时,应基于公平合理和等价有偿的原则进行。转让价金高低与被转让的权利性质和转让期限有关。
交付转让价金的日期和方式:可以采取一次性付款或分期付款的形式或其他形式。
违约责任:违约责任是当事人没有履行合同义务或者履行合同义务不符合合同要求而应承担的法律责任。
双方认为需要约定的其他内容:这些内容需要根据具体的合同情况加以确定。例如,在合同中一般应当由著作权人担保被转让的著作权的真实性,并且该著作权由转让人享有。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第57条、第59条对本章和本条作了一定的修订。
第57条转让著作权中的财产权利,应当订立书面合同。
权利转让合同包括下列主要内容:
(一)作品的名称;
(二)转让的权利种类、地域范围;
(三)转让金;
(四)支付转让金的日期和方式;
(五)违约责任;
(六)双方认为需要约定的其他内容
第59条与著作权人订立专有许可合同或者转让合同的,使用者可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。未经登记的权利,不得对抗善意第三人。
登记应当缴纳费用,收费标准由国务院财政、价格管理部门确定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权转让合同之所以应当采用书面形式,是因为转让涉及著作权主体的变更,对于权利人和相关当事人利益关系重大。通过书面形式,便于确立相互之间的关系,也便于发生纠纷时妥善处理。最高人民法院《审理著作权民事案件适用法律若干问题的解释》第22条也规定,著作权转让合同未采取书面形式的,人民法院依据《合同法》第36条、第37条的规定审查合同是否成立。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
以著作权出质的,由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。
本条是关于著作权质押的规定。
根据国家版权局颁行的《著作权质押合同登记办法》第2条规定,“著作权质押是指债务人或者第三人依法将其著作权中的财产权出质,将该财产权作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产权折价或者以拍卖、变卖该财产权的价款优先受偿。”这里的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人。
著作权质押应当履行登记手续。具体由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。
根据著作权质押合同设定的质押,在著作权人所担保的债权如期得到偿还时,则著作权质押关系自行终止。但如果在著作权所担保的债权到期仍未得到清偿,则质权人可以依法将设立质押的著作财产权折价或则以变卖、拍卖等形式就其所得的价款优先受偿。
著作权质押有一定限制。根据我国《担保法》第80条规定,“本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第60条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第60条以著作权出质的,由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。
登记应当缴纳费用,收费标准由国务院财政、价格管理部门确定。
此外,《著作权法修改草案》(送审稿)第8条还规定了一般情况下著作权登记问题。具体内容如下:
第8条著作权人和相关权人可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构进行著作权或者相关权登记。登记文书是登记事项属实的初步证明。
登记应当缴纳费用,收费标准由国务院财政、价格管理部门确定。
著作权和相关权登记管理办法由国务院著作权行政管理部门另行规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权融资是运用著作权资产筹措资金的经济活动,是盘活著作权的价值,实现著作权的价值变现的重要形式。通常,著作权的融资形式有著作权质押融资、著作权证券化、风险资本与投资等形式。著作权质押融资是企业以著作权这一无形资产筹措资金,解决资金不足问题的重要手段,它不仅是一种担保手段,而且是传统融资手段的发展。
著作权质押指的是债务人或者第三人以其特定的著作权向债权人出质,用以担保债权的实现,当债权没有如期履行时,债务人或者第三人以其被质押的著作权以拍卖、变卖等形式优先受偿的贷款融资形式。著作权质押融资有利于企业以自身具有优势和特色的著作权为基础,实现著作权的价值变现,争取更多的资金为开展技术创新和产品更新换代服务,提高著作权的运用能力,加速自主著作权的开发和自主品牌的打造,为产业升级和结构调整提供保障。对金融机构而言,企业著作权质押融资开拓了银行的金融业务,与银行的市场化运行机制相符合。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。
本条是关于著作权合同中未许可、转让的权利不得行使的规定。
著作权是多种权能的集合,在签订非“一揽子”许可合同时,著作权人只许可使用著作权的某些权能,被许可使用人即只能行使合同中明确授予的使用权。对此,《著作权法》第27条明确规定:“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。”这一规定,有利于避免作品使用人在行使使用权时侵犯著作权人的其他合法权益,从而能够切实维护著作权人的专有权。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第58条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第58条许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可或者转让的权利,未经著作权人同意,被许可人或者受让人不得行使。
未经著作权人同意,被许可人不得许可第三人行使同一权利。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。这一规定的合理性在于充分保障著作权人的利益,以免因为合同约定不明,被许可人或者受让人擅自利用而导致著作权人利益受到损害。从著作权作为一种法定权利、支配权的角度看,在合同中没有明确的权利,当然不能由被许可人或者受让人擅自利用。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
使用作品的付酬标准可以由当事人约定,也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的,按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。
本条是关于著作权合同履行中付酬标准的规定。
“使用作品的付酬标准可以由当事人约定,也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的,按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬”。这一规定和1990年《著作权法》第27条规定“使用作品的付酬标准由国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定。合同另有约定的,也可按照合同支付报酬”相比,突出了按照当事人之间的约定支付使用作品的报酬,这无疑体现了意思自治优先的原则。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
该规定体现了意思自治优先的原则,体现了著作权法充分尊重市场,以促成交易的立法意旨。为增加实践中的可操作性,在当事人约定不明确时,则按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的,不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。
本条是关于协调邻接权和著作权关系的规定。
邻接权是受著作权制约的一种由著作权“派生”的专有权,具有从属性。在本质上,邻接权是一种与著作权邻接、衔接的知识产权,它是以著作权为基础,经过传播作品得到的权利。没有作品,就没有作品的传播以及在此基础上产生的邻接权。由于创作作品和传播作品是一种源和流的关系,亦即创作作品是传播作品的源泉,邻接权因而受制于著作权。这主要表现为邻接权人在传播作品前,除法律另有特别规定外,应事先从著作权人那里取得对作品的使用权,否则这种传播就是违法的,应当承担侵权责任。由于邻接权具有受著作权制约的特性,其权利主体在行使权利时,须承担相应的义务,其权利的行使应以尊重著作权为前提。这在国际著作权公约和有关国家著作权立法中有相应规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
我国《著作权法》的一个重要特点是保护著作权与保护邻接权并举,对两者关系处理妥当。从法律条文上看,该法明显分为两大块,一块是对著作权的规定,另一块是对邻接权的规定。在这两种权利主体中,作者处于主导地位,因为作为与著作权密切相关的邻接权的行使,是以尊重作者等著作权人的著作权为前提的。邻接权是受著作权制约的一种由著作权“派生的”专有权。它以著作权为基础,经过传播作品而取得。作者创作作品和传播作品是一种源和流的关系,即创作作品是传播作品的源泉。没有作品诞生,传播“作品”将成为无本之木、无源之水。故作者在著作权法中的地位高于作为作品传播者的邻接权人,从理论上讲也是顺理成章的。基于此,出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的,不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同,并支付报酬。
本条是关于图书出版者与著作权人签订出版合同并支付报酬义务的规定。
图书出版合同是著作权人与图书出版者关于出版作品的协议。这是著作权人行使其著作权最重要的一种法律形式。这种合同是一种诺成合同和非要式债权合同。
图书出版合同具有以下特征:第一,合同双方,一方是国家出版行政管理机关批准成立的图书出版单位,另一方则是依照著作权法享有著作权的人。合同双方权利义务具有对等的性质,双方当事人是一种债权法律关系。第二,合同标的是著作权人享有的图书出版权,而不是作品物质载体本身。第三,图书出版者除应支付著作权人报酬外,还应承担印刷发行费用。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
图书出版合同签订的重要性在于,在一般情况下著作权人不享有出版图书的经营许可权,它只能由经国家有关机关批准享有出版经营权的图书出版者行使。但图书出版者对其出版的图书却不享有复制、发行权,这样就需要通过签订图书出版合同的形式由著作权人授权图书出版者以复制、发行的形式出版其作品。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。
本条是关于图书出版者依约定享有专有出版权的规定。
在我国2001年修改《著作权法》之前,出版权使用许可只能是独占许可,而不能是非独占许可。图书出版者对作者交付出版的作品享有的是法定的专有出版权,是图书出版者在合同约定期间享有的排除著作权人在内的任何人出版同一作品的权利。这一规定也意味着剥夺了作者对其他图书出版者的选择权。为保障作者就其作品与其他出版者谈判出版的权利,《著作权法》第31条规定:“图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。”这就是说,图书出版者享有作者交付作品的专有出版权,必须有合同的明确授权,不能以法定的形式获得。如果合同没有明确授予专有出版权,图书出版者在合同约定期限内就不能独占对该作品的出版。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第55条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第55条图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的,视为图书出版者享有在合同有效期内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
专有出版权并非图书出版者享有的法定权利,因为它需要通过图书出版合同形式从著作权人那里才能获得。但一旦获得该权利,他人在专有出版权期限内就不能出版该作品。这一专有权,有利于出版者根据市场规划获得必要的利润,避免多家出版社重复出版同一作品的弊端。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权人应当按照合同约定期限交付作品。图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书。
图书出版者不按照合同约定期限出版,应当依照本法第五十四条的规定承担民事责任。
图书出版者重英再版作品的,应当通知著作权人,并支付报酬。图书脱销后,图书出版者拒绝重英再版的,著作权人有权终止合同。
本条是关于出版合同当事人的主要义务的规定。
图书出版者应当按照合同规定出版作者交付的作品。具体体现为,著作权人应当按照合同约定期限交付作品。图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书。为保障此义务的履行,《著作权法》规定图书出版者不按照合同约定期限出版,应当依照本法第五十四条的规定承担民事责任。
重印和再版也涉及著作权人的重要利益。故《著作权法》规定,图书出版者重印再版作品的,应当通知著作权人,并支付报酬。
图书的脱销与绝版则表明图书具有进一步销售的市常如图书脱销,出版者应在接到作者通知后一定期限内重英再版,否则作者有权解除合同。故《著作权法》规定,图书脱销后,图书出版者拒绝重印再版的,著作权人有权终止合同。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第56条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第56条图书出版者重英再版作品的,应当通知著作权人,并支付报酬。
图书脱销后,图书出版者拒绝重英再版的,著作权人有权终止合同。著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未得到履行,视为图书脱销。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
图书出版合同是著作权人与图书出版者就图书出版的权利和义务所缔结的协议,自然需要对双方方当事人的权利和义务进行详细的规定。对著作权人来说,出版的时间、出版质量是其最关心的问题之一。如果出版者拖延出版时间或者出版的质量达不到合同约定的标准,就会损害著作权人的利益,当然最终也会损害出版者自身的利益。因此,图书出版者不按照合同约定期限出版,应当依照本法第五十四条的规定承担民事责任。
同时,重印和再版也涉及著作权人的重要利益。著作权人有权及时知晓其作品出版市场的情况。因此,图书出版者重印再版作品的,应当通知著作权人并支付报酬。图书脱销,则意味着图书具有较好的市场,需要及时重印或者再版,以抓住市场机遇,获取更大的经济利益和社会利益。在这种情况下,如果图书出版者拒绝重印再版,自然会对著作权人的利益产生重大损害。因此,图书脱销后,图书出版者拒绝重印再版的,著作权人有权终止合同。在终止著图书出版合同后,著作权人可以另找其他图书出版者,以便及时重新出版具有消费者市场的图书。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权人向报社、期刊社投稿的,自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的,或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的,可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。
作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。
本条是关于报刊社刊载作品通知时限以及转载、摘编作品法定许可的规定。
报刊社发表作品的失效性较强,作者与其签订书面合同以出版作品不大现实。因此,一般国家著作权法均允许不采取书面合同的形式。例如,我国《著作权法实施条例》第23条规定:“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,许可使用的权利是专有使用权的,应当采取书面形式,但是报社、期刊社刊登作品除外”。《著作权法》规定,著作权人向报社、期刊社投稿的,自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的,或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的,可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。该规定确立了报社和期刊社通知采用稿件的时间分别是自稿件发出之日起十五日和三十日。当然,法律还规定了“双方另有约定的除外”。至于征稿启事的单方面约定,是否因为作者投稿到该刊而被视为“双方另有约定的除外”,在学术界和实践中均存在一定争议。
《著作权法》还规定,作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。该规定确立了我国关于报刊转载、摘编的法定许可制度。根据《著作权法》上述规定,报刊转载法定许可应符合以下条件:其一是发表和转载的媒体均为国家批准的报刊,而不能是图书、网络媒体等。其二是转载或者刊登的报刊负有向著作权人支付报酬的义务。其三限于著作权人未作禁止声明的作品。其四是报刊转载或摘登其他报刊发表的作品后,应当表明作者姓名、作品名称,并不得侵犯著作权人享有的其他权利。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第48条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第48条文字作品在报刊上刊登后,其他报刊依照本法第五十条规定的条件,可以不经作者许可进行转载或者作为文摘、资料刊登。
报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权,并在其出版的报刊显著位置作出不得转载或者刊登的声明的,其他报刊不得进行转载或者刊登。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
报刊社发表著作权人的作品有一定的时效性,尤其是针对一些热点问题的文章,更是如此。为此需要保障著作权人投稿能够及时获得稿件发表状况的信息。从报刊社的角度讲,则希望其刊载的作品具有新颖性,即具有首刊权。为此,《著作权法》需要在著作权人和报刊社之间找到一个利益平衡点。现实的考虑是规定一个适当的通知时间,明确在该时间过后著作权人即可以再投稿到其他的报刊社。同时,考虑到报社和期刊社发表周期不同,前者更短,通知时间也应有所区别。基于此,《著作权法》规定了不同的通知时间,分别是十五日和三十日。
上述第二款规定了报刊社转载、摘编作品的有条件的法定许可制度。该制度旨在促进优秀作品的及时传播。法定许可对著作权人来说虽然丧失了许可权,但收益权仍存在,而且通过法定形式能够相对于一般情况下的授权许可获得更大范围的收益。因此,综合考虑,该制度对于报刊社和著作权人来说能够实现双赢。由于这种法定许可还能够实现促进优秀作品出版,因此对于著作权法需要实现的公共利益来说,也是很重要的利益。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
图书出版者经作者许可,可以对作品修改、删节。
报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改,应当经作者许可。
本条是关于图书出版者对其出版图书的修改和删节的规定。
作者许可图书出版者修改、删节作品或者许可报社、期刊社修改作品的内容,就是行使其修改权的行为。图书出版者对出版图书的修改和删节,需要经过作者的许可。《著作权法》因而规定,图书出版者经作者许可,可以对作品修改、删节。
至于报刊社,由于其发表作品具有较强的时效性,其根据出版需要对作品的文字性修改和删节,不需要征得作者的许可。但是,作品的内容涉及作者的观点、思路和思想,刊社和期刊社不宜擅自自行修改。故《著作权法》规定,对内容的修改,应当经作者许可。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
图书出版者对作品的修改和删节涉及作者作品的修改权和保护作品完整权问题。因此,其修改和删节作品应当经过作者的许可。通过行使许可权,作者能够更好地保障其作品的完整性,避免作品被随意肢解甚至篡改的风险。
就报刊社而言,情况有所不同。报刊社与图书出版者相比,其发表作品的周期更短。因此,其对收到的拟采用的文章根据发表的需要和版面的情况作出适当的文字性修改和删节是必要的。这样,报刊社对作品作文字性修改、删节不需要经过作者的许可。不过,对于内容而言,由于它涉及作者的思想和风格,作者应当享有专有控制权,未经其许可不得随意修改其作品的内容。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。
本条是关于出版演绎作品获得许可并支付报酬义务的规定。
出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可并支付报酬,是因为这类作品不仅包含了演绎作品和汇编作品著作权人的智力成果在内,而且包含了原有作品著作权人的智力成果。如果只取得演绎作品或汇编作品的著作权人的许可,而没有取得原作著作权人的许可,就会侵犯原作著作权人的著作权。同时,出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品,还存在向这类作品著作权人和原作品的著作权人支付报酬的义务。做出这一规定,也是为了更好地保障著作权人的作品因被他人利用而应获得的报酬。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
出版这类作品存在获得原作著作权人和演绎作品著作权人双重著作权许可问题。这主要是因为,改编、翻译等演绎性质的作品,不仅包含了演绎作者的独创性劳动成果,也包含了原作的独创性成分,图书出版者在出版演绎作品时,除需要取得演绎作品著作权人许可并付酬,而且还要征得原作著作权人许可并付酬。如果图书出版者仅取得演绎作品著作权人的授权而没有征得原作著作权人同意,就侵犯了原作著作权人的著作权,应承当侵犯著作权的法律责任。同样,如果其只取得了原作著作权人授权而没有取得演绎作品著作权人授权,也应承担侵犯著作权的法律责任。因此,为避免侵权,图书出版者在出版这类图书时,应分别与演绎作品著作权人和原作著作权人签订出版合同,或者同时与演绎作品著作权人及原作著作权人一道签订三方合同。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。
前款规定的权利的保护期为十年,截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。
本条是关于图书、期刊的版式设计权及其保护期限的规定。
所谓版式设计,是指图书、期刊版面格式的设计,包括字体、横排竖排、行距、格式、页边空格、标点符号、页码等。版式设计构成作品的组成部分,是图书、期刊出版过程中出版者进行编辑、加工、设计的劳动成果。但是,版式设计本身并不是作品,它不能独立于作品而单独地存在。其作用在于美化作品,增强读者阅读图书和期刊时的愉悦感。版式设计尽管不是作品,却也包含了设计者的智力劳动,可以受到邻接权保护。基于这一考虑,《著作权法》规定,出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。同时,该权利的保护期大大短于一般作品著作权的保护期限。
值得一提的是,1990年《著作权法实施条例》第38条规定,出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计,享有专有使用权。2001年《著作权法》和《著作权法实施条例》则没有规定对装帧设计的保护。所谓装帧设计,是指图书、报纸、期刊的装潢设计,包括封面、封底、插图、装订形式等,由于装帧设计通常构成了具有独创性的、受著作权保护的作品,可以作为一般作品受到著作权保护,因此无须专门在邻接权保护部分加以规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
图书出版者、期刊出版者对其出版的图书、报刊的版式设计,与作品一样也凝聚了设计者的智慧和劳动,需要获得专门的保护。另一方面,版式设计毕竟不同于作品,不能按照一般作品著作权的保护标准加以规定,而应当按照邻接权保护的模式加以调整。这样,一方面,《著作权法》规定了图书、报刊出版者对图书、期刊的版式设计享有许可权和禁止权,另一方面则规定了较短的保护期限,即保护期限为10年,截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可,并支付报酬。演出组织者组织演出,由该组织者取得著作权人许可,并支付报酬。
使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。
本条是关于表演者使用原作和演绎作品许可和付酬义务的规定。
一般而言,表演者是根据他人享有著作权的作品进行演出的。表演者使用受著作权保护的作品,就必然发生与著作权人的关系。根据《罗马公约》第1条的精神,对表演者的保护决不能影响文学和艺术作品的著作权保护。表演者要对文学、音乐、戏剧、舞蹈、曲艺等作品进行演出,首先须从著作权人那里取得表演权,并应忠实于原作进行表演。表演者权也是一种受著作权制约的权利。
我国1990年《著作权法》第35条第2款规定:“表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”这种规定对于著作权人以表演的方式利用其作品则做出了较大限制,因为著作权人除非做出了禁止性声明,否则只享有获得报酬权了。2001年《著作权法》修订时则明确取消了上述法定许可,规定使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可,并支付报酬。做出这一修改,自然有利于加强著作权人对其表演权的控制,更好地保障著作权人的利益,协调著作权人和表演者之间的权利义务关系。
同时,表演者进行表演时可能还需要利用演绎作品。这样就不仅涉及表演者与演绎作品著作权人的权利义务关系问题,而且涉及与原作著作权人的权利义务关系问题。由于表演者使用演绎作品进行表演,也不可避免地会利用原作,因此《著作权法》规定使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
表演者表演的作品通常是享有著作权的作品。由于著作权人享有表演权,表演者应当取得著作权人许可,并支付报酬。在单位演出的情况下,根据表演组织活动的情况,则需要由表演组织取得著作权人的许可并支付报酬。
同时,表演者还可能需要利用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的演绎作品进行表演。由于演绎作品也包含了原作著作权人的智力劳动成果,使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出也必然包含原作的内容。基于此,仅仅取得演绎作品著作权人许可不够,还必须取得原作著作权人的许可并支付报酬。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
表演者对其表演享有下列权利:
(一)表明表演者身份;
(二)保护表演形象不受歪曲;
(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;
(四)许可他人录音录像,并获得报酬;
(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;
(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。
被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。
本条是关于表演者权利的规定。
根据1990年的《著作权法》第36条的规定,表演者对其表演享有的人身权利和财产权利有:(1)保护表演者身份;(2)保护表演者形象;(3)许可他人从现场直播;(4)许可他人为赢利目的录音录像,并获得报酬。应当说,中国著作权法对于表演者权的保护是比较充分的。修改后的《著作权法》则在保留第(1)、(2)项人身权利的基础之上,对财产权利做了调整与扩充。根据2001年修改后的《著作权法》第37条的规定,表演者还享有以下权利:(1)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;(2)许可他人录音录像,并获得报酬;(3)许可他人复制录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;(4)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。与原来的财产权利相比,权利内涵是明显地被扩大了。表演者不仅可以对于传送其现场表演进行有效的控制,而且能够对于录制品的复制权、发行权和信息网络传播权进行更加有效的控制。这些权利内容的修改,显然是参照了与表演有关的国际公约,如WPPT的规定。这就既提供了中国著作权法对于表演者的保护水平,也使著作权法更具有开放性,以使WPPT届时在中国生效时能及时与之接轨。
具体而言,以上几项权利的内涵如下:
表明表演者身份:和作者署名权一样,表演者身份权是表演者一切其他权利的基础,是表演者一项最基本的人身权。通过行使这一权利,表演者能够获得一定的人格利益和价值。表演者对其现场表演或者以录音制品录制的表演有署真名、艺名或者不署名的权利。通常的方式如:节目主持人在演出时提及表演者姓名;广播、电视台播报节目的表演者;在电影银幕、电视屏幕上用字幕标明表演者;在演出节目或海报上标明表演者姓名;在复制发行、出租录制有表演者表演的音像制品时,营业者在广告、包装等媒体或载体上表明表演者身份。
保护表演形象不受歪曲:表演形象是表演者通过表演而在观众或听众中展示出的艺术魅力和表演声誉。这种权利实际上是一种禁止权,是表演者禁止他人对其现场演出时表现出来的表演形象进行歪曲、篡改等有损于艺术表演欣赏价值和表演者人格、名誉的权利。
许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬:表演者许可现场直播权可以分解为两项权能。一是表演者有权准许他人通过广播电台、电视台等传播设备直接播放表演者的现场表演,二是表演者有权禁止未经其授权而现场直播其表演实况。
许可他人录音录像,并获得报酬:上述权利是针对尚未录制过或者表演过的表演进行录制,包括录音和录像两种形式。
许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬:就表演者来说,许可他人复制录有其表演的录音录像制品,并获得报酬以及许可他人发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬,是两类性质上相近的权利,故我国2001年《著作权法》将其纳入同一项中。如果他人未经许可复制或者发行了录有表演者表演的录音录像制品,就构成非法复制或发行活动,应当承担侵权责任。
许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬:一般地说,表演者的表演是通过固定在数字化的录音录像制品中被上传到互联网中被传播的。为适应数字技术发展的需要,2001年修订的《著作权法》增设了这一新的权利。根据《著作权法》规定,这些权利的保护期为五十年,截止于该表演发生后第五十年的12月31日。
至于被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬,这是因为被许可人上述使用方式还必然包含了著作权人的智力成果在内,因此应当同时取得著作权人许可并支付报酬。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第34条对本条作了一定的修订,并针对制片者聘用表演者制作视听作品签订书面合同并支付报酬事宜,增加了第37条。具体内容如下:
第34条表演者对其表演享有下列权利:
(一)表明表演者身份;
(二)保护表演形象不受歪曲;
(三)许可他人以无线或者有线方式公开播放其现场表演;
(四)许可他人录制其表演;
(五)许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制件;
(六)许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演。
前款第(一)项、第(二)项规定的权利的保护期不受限制;第(三)项至第(六)项规定的权利的保护期为五十年,自该表演发生后次年1月1日起算。
被许可人以本条第一款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可。
第37条制片者聘用表演者制作视听作品,应当签订书面合同并支付报酬。
视听作品中的表演者根据第三十四条第(五)项和第(六)项规定的财产权及利益分享由制片者和主要表演者约定。如无约定或者约定不明的,前述权利由制片者享有,但主要表演者享有署名权和分享收益的权利。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
表演者权是表演者权利的简称,即表演者因表演文学、戏剧、音乐作品等作品而享有的专有权利。表演者权涉及表演者许可或者禁止他人利用自己的表演活动的专有权利。这种控制权包括现场直播和公开传送有关表演活动、以录音录像形式将表演活动固定下来以及通过互联网向公众传送表演活动等内容。各国对表演者权内容的规定不尽相同,整体上,包括人身权和财产权两方面内容。其中,表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲属于表演者应当享有的人身权利,许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬,许可他人录音录像,并获得报酬,许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬,以及许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬属于表演者应当享有的财产权。
由此可见,我国《著作权法》对于表演者规定的权利较为完整,对表演者的保护水平较高。这必然有利于调动表演者从事表演的积极性,促进我国表演事业发展与繁荣。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
本法第三十八条第一款第(一)项、第(二)项规定的权利的保护期不受限制。
本法第三十八条第一款第(三)项至第(六)项规定的权利的保护期为五十年,截止于该表演发生后第五十年的12月31日。
本条是关于表演者权保护期限的规定。
在邻接权主体中,表演者更类似于作者。甚至在早期有的相关立法中将表演者视为作者对待。由于表演者表演具有较强的人身权属性,我国《著作权法》规定了表演者的人身权利和财产权利。基于此,在对待权利的保护期限方面,应当做出区别性的规定。对于表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利,该权利的保护期限不受限制。这意味着这些权利的保护具有永久性。换言之,即使表演者过世,这些权利也继续受到保护。同时,许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬,许可他人录音录像并获得报酬,许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬,许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利,由于属于财产权的范畴,具有一定的保护期限。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)还对职务表演等问题作了补充。具体内容如下:
第35条演出组织者组织表演的,由该演出组织者取得著作权人许可。
第36条表演者在职期间为完成工作任务进行的表演为职务表演,其权利归属由当事人约定。
当事人没有约定或者约定不明的,职务表演的权利由表演者享有,但集体性职务表演的权利由演出单位享有,表演者享有署名权。
依本条第二款规定,职务表演的权利由表演者享有的,演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。
依本条第二款规定,职务表演的权利由演出单位享有的,单位应当根据表演的数量和质量对表演者予以奖励。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
表演者的权利分为人身权利和财产权利两部分。相应地,在表演者权利保护期限中,人身权利保护期限不受限制,即可以永久性地受到保护。财产权利则具有一定的保护期限。这些规定,有利于维护表演者表演形象的完整性,保护表演形象。同时也有利于表演及时进入公有领域,繁荣我国文化。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。
录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可,并支付报酬。
录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。
本条是关于录音录像制作者获得许可与付酬义务的规定。
以录音录像的方式使用作品是著作权人的一种权利。同时,制作音像制品离不开表演者的表演。所以,录音录像制作者权的产生,首先须从著作权人与表演者那里取得两项权利许可证。这就必然发生与著作权人和表演者的权利义务关系。由于著作权人享有录音录像权,《著作权法》规定录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。同时,改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的演绎作品也包含了原作著作权人的智力成果,录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的演绎作品,不仅应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人授权并支付报酬,而且应当取得原作作品著作权人许可,并支付报酬。这一规定体现了著作权法针对作品可能的利用尽量照顾著作权人利益的考量。
此外,《著作权法》上述条款规定了录音录像制作者的法定许可,即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。这一规定可以从《伯尔尼公约》找到依据。根据该公约第13条规定,同盟每一成员国可就其本国情况对音乐作品作者及允许其歌词与音乐作品一道录音的歌词作者授权对上述音乐作品以及有歌词的音乐作品进行录音的专有权利规定保留及条件;但这类保留及条件之效力严格限于对此作出规定的国家,而且在任何情况下均不得损害作者获得在没有协议情况下由主管当局规定的合理报酬的权利。这一规定对音乐作品著作权人的录制其音乐作品的权利赋予了非自愿许可。基于此,2001年修改的《著作权法》第39条第3款在承认音乐作品法定许可制度时,对其适用条件做了限制:“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品应当取得著作权人许可并支付报酬,这是因为著作权人享有对其作品进行录音录像的权利。著作权人通过控制其作品的录音录像活动,能够更好地实现自身的经济利益。
改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的演绎作品,也可能被录音录像制作者所选用。这些作品的著作权人同样享有对作品的录音录像权,故录音录像制作者使用这些作品制作录音录像作品时,应当取得其许可并支付报酬。再基于演绎作品与原作著作权之关系的考量,在上述情况下,录音录像制作者还需要取得原作品著作权人许可并支付报酬。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
录音录像制作者制作录音录像制品,应当同表演者订立合同,并支付报酬。
本条是关于录音录像制作者与表演者关系的规定。
录音录像制作者还与表演者发生一定的权利义务关系。因为音像制品是以声、像的形式使人们感知作品的,为使这种感知具有生动、形象的效果,必须有表演者的表演。此外,有许多录音录像就是对表演者的现场表演进行录制的,而表演者对其表演享有“许可他人录音录像,并获得报酬”的权利,以及“许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬”的权利。录音录像制作者对表演者的表演录音录像,制作发行音像制品,应事先从表演者那里取得授权。录音录像制作者在行使许可他人复制发行其制作的音像制品的许可权时,表演者有从被许可人那里取得报酬的权利,该权利的保护期与录音录像制作者权保护期相同。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
录音录像制作者制作录音录像制品,一般而言离不开表演者的表演。如录制歌曲需要歌唱演员演唱,录制舞蹈节目需要有舞蹈演员表演舞蹈。这样就必然产生录音录像制作者和表演者的权利义务关系。为此,需要录音录像制作者与表演者签订表演合同,以此确立双方之间的权利关系。这类合同通常需要明确以下内容:表演方式、期限、范围、付酬标准与办法,收益分配等。其中最为重要的是报酬支付的标准和方式。从实践中发生的一些相关纠纷看,很多就是围绕表演者报酬支付而产生的。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。
被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。
本条是关于录音录像制作者的权利及保护期的规定。
录音录像制作者权是指录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的专有权利。根据《著作权法实施条例》的解释,录音制品,“是指任何对表演的声音和其他声音的录制品”;录像制品,“是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。
关于录音录像制作者的权利,2001年修改《著作权法》时,除了调整法定许可以外,主要是扩充了录音录像制作者的控制权。修改前《著作权法》第39条规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制发行并获得报酬的权利。被许可复制发行的录音录像制作者还应当按照规定向著作权人和表演者支付报酬。该权利的保护期为50年,截止于该制品首次出版以后的第50年的12月31日。修改后的《著作权法》第41条则规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制作品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。权利的保护期为50年,截止于该制品首次制作完成以后第50年的12月31日。这些规定,不仅提高了录音录像制作者的权利保护水平,而且延长了权利的保护期。
这些权利的内涵具体分析如下:
关于复制发行权,其中复制包括直接复制和间接复制形式,通常直接复制指的是借助模版压制,是制作一件或一件以上录音录像制品,间接复制是在此基础上产生的唱片以及通过录制包含录音录像制品的广播电视节目复制。通常,复制先需要制作母带,再在此基础上批量复制。在数字环境下,复制还包括以数字化形式存储的音像制品。发行包括通过出售、赠与、互易等转让所有权的形式公开提供音像制品的原件或者复制品。
关于出租权,它是直接根据国际条约的规定而增加的。例如,《表演与录音制品条约》第13条规定,录音制品制作者应享有授权对其录音制品的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权
关于信息网络传播权,它是直接根据国际条约的规定而增加的。例如,《表演与录音制品条约》第14条规定,录音制品制作者享有许可或禁止他人通过有线或者无线方式向公众提供其录音制品,使公众中的成员可以在个人选定的时间和地点获得该制品。在当代信息网络社会中,以数字化形式存储的音像制品在网络空间中被大量上传、下载和传输,其中相当多的涉及商业性利用。赋予录音录像制作者以信息网络传播权,能够较好地使录音录像制作者的录音录像制品在信息网络空间的有效保护。
关于获得报酬权,这表现于音像制作者对其制作的录音录像制品因许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播而获得报酬的权利。获得报酬权使得录音录像制作者能够因为其录音录像制品被他人利用而获得必要的经济利益。
值得注意的是,根据该条第2款规定,被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。这是因为录音录像制品不仅包含了录音录像制作者的智力劳动和智力成果,而且包含了著作权人和表演者的智力劳动和智力成果,他人被许可复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品时,就还需要取得著作权人和表演者的许可,并支付报酬。
与著作权和其他邻接权一样,录音录像制作者权也具有一定的保护期限。根据该条规定,录音录像制作者权的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第39条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第39条录音制作者对其制作的录音制品享有下列权利:
(一)许可他人复制其录音制品;
(二)许可他人发行其录音制品;
(三)许可他人出租其录音制品;
(四)许可他人以无线或者有线方式向公众提供其录音制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该录音制品。
前款规定的权利的保护期为五十年,自录音制品首次制作完成后次年1月1日起算。
被许可人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播录音制品,还应当取得著作权人、表演者许可。
《著作权法修改草案》(送审稿)还对录音制作者享有获得合理报酬的权利作了补充。具体内容如下:
第40条以下列方式使用录音制品的,其录音制作者享有获得合理报酬的权利:
(一)以无线或者有线方式公开播放录音制品或者转播该录音制品的播放,以及通过技术设备向公众传播该录音制品的播放;
(二)通过技术设备向公众传播录音制品。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
录音录像制作者权利属于邻接权范畴,其制作的录音录像制品通常被利用的方式有复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播。尤其是复制发行,是录音录像制作者制作出录音录像制品后获得经济利益的基本形式。在信息网络环境下,通过信息网络向公众传播也日益普遍。因此,为保障录音录像制作者对其制作的录音录像制品的利益,需要赋予录音录像制作者的专有控制权。因此,《著作权法》规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。在实践中,他人以复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播如果未经录音录像制作者许可,就会侵害录音录像制作者这一权利,须承担相应的侵权责任。
录音录像制作者享有的专有权具有一定的保护期限,这是基于平衡录音录像制作者与社会公众之间关系的考虑。保护期限届满后,相应的录音录像制品即进入公有领域,成为任何人都可以利用的公共财富。
至于被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人、表演者许可,并支付报酬,这是因为他人被许可复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品还包含了著作权人和表演者的智力成果在内,为尊重著作权人和表演者的意愿,确保其经济利益,被许可人还需要从著作权人和表演者那里获得许可并支付报酬。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
广播电台、电视台播放他人未发表的作品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。
广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。
本条是关于广播电台、电视台使用作品时与著作权人之间关系的规定。
著作权人享有对其作品的发表权。因此,播放他人未发表作品,应取得著作权人许可并支付报酬是理所当然的。由于作品的发表涉及著作权人的诸多利益,未经著作权人同意而擅自发表可能会对著作权人利益产生实质性损害。因此,广播电台、电视台必须充分尊重著作权人的发表权。
广播电台、电视台播放他人已发表作品,不必征得著作权人同意。这是考虑到播放广播电视节目时效性较强,一一征得著作权人许可,这在实践中难以做到,也没有很大必要。因为作者发表作品,一般就表示其愿意使自己的作品被传播和使用。但是,广播电台、电视台播放他人已发表作品是对著作权人作品的利用,这种利用不应剥夺其获得报酬的权利。因此,《著作权法》规定,广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。
另外值得注意的是,1990年《著作权法》第40条规定,使用他人已发表的演绎作品制作广播、电视节目,可以不经作品著作权人许可,但著作权人声明不许使用的不得使用,并且除法律规定可以不付酬的外,应向演绎作品著作权人和原作品著作权人支付报酬。2001年修改《著作权法》时则取消了上述规定。不过,《著作权法》第43条第2款规定的“已发表作品”可以解释为包含了演绎作品在内。因此,取消这一规定仍然可以涵盖到对演绎作品著作权的保护。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
使用未发表作品应获得著作权人的许可,这可以说是任何主体使用这类作品的一个基本原则。原因在于,发表权是著作权人对其作品享有的专有权利,任何人发表著作权人未发表作品当然地应当取得其许可。因此,广播电台、电视台播放他人未发表的作品是尊重和保护著作权人发表权的体现。同时,为了保障著作权人获得报酬的权利,也应当赋予著作权人获得报酬的权利,对于广播电台、电视台而言就是应当支付报酬。
对于已发表作品而言,情况有所不同。而且广播电台、电视台使用作品具有一定的特殊性,就是非常强调时效和及时。如果其使用著作权人的已发表作品需要取得著作权人许可,则可能因为谈判的成本和时间不允许,导致作品无法及时被广播电台、电视台使用,最终对著作权人也可能不利。由于广播电台、电视台播放他人已发表的作品本身对著作权人利益无害,而且在很多情况下应当更有利于实现著作权人人格利益和经济利益。因此,将广播电台、电视台播放他人已发表的作品纳入法定许可范畴是事宜的。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。
本条是关于广播电台、电视台播放已出版录音制品时的义务的规定。
1990年《著作权法》第43条规定,广播电台、电视台非营业性地播放已经出版的录音制品,属于“法定免费使用”。2001年修改《著作权法》时则被修改为法定许可。这一点也可以说是这次修改著作权法最为重要的成果之一。该规定确立了著作权人收益权的权利,但并没有赋予表演者和录音制作者的收益权。这是因为尽管《罗马公约》、《表演与录音制品条约》、Trips协议规定了二次使用录音制品的应付报酬的原则,但并不是强制性的规定。《罗马公约》第12条规定,使用者应向表演者和录音制品制作者支付合理的报酬。《表演与录音制品条约》第15条规定,对于将为商业目的发行的录音制品(包括其复制品)直接或间接地用于广播、电视的播放或用于对公众的传播,表演者和录音录像制作者应享有获得一笔合理报酬的权利。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第49条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第49条广播电台、电视台依照本法第五十条规定的条件,可以不经著作权人许可,播放其已经发表的作品;但播放视听作品,应当取得著作权人的许可。
本条规定适用于中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人。
同时,其第50条规定:
根据本法第四十七条、第四十八条和第四十九条的规定,不经著作权人许可使用其已发表的作品,必须符合下列条件:
(一)在首次使用前向相应的著作权集体管理组织申请备案;
(二)在使用作品时指明作者姓名或者名称、作品名称和作品出处,但由于技术原因无法指明的除外;
(三)在使用作品后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的付酬标准直接向权利人或者通过著作权集体管理组织向权利人支付使用费,同时提供使用作品的作品名称、作者姓名或者名称和作品出处等相关信息。前述付酬标准适用于自本法施行之日起的使用行为。
著作权集体管理组织应当及时公告前款规定的备案信息,并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。
著作权集体管理组织应当在合理时间内及时向权利人转付本条第一款所述的使用费。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
广播电台、电视台播放已出版录音制品,不需要经过著作权人许可,但应当支付报酬。这是对广播电台、电视台关于法定许可的规定。在实践中,广播电台、电视台经常需要利用已出版的录音制品,尤其是播放。由于这些录音制品已经出版,播放意味着二次利用,对于传播录音制品有利。就广播电台、电视台而言,由于其使用录音制品具有一定的时效性,尤其是有些节目需要配套的录音制品,如果都需要事先经过著作权人的许可,则可能会严重影响对该录音制品的使用。同时,录音制品制作者的获得报酬权也需要尽量满足。因此,对这种情况实行法定许可是必要的。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:
(一)将其播放的广播、电视转播;
(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。
前款规定的权利的保护期为五十年,截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。
本条是关于广播电台、电视台的权利的规定。
1990年的《著作权法》是从正面直接规定广播电台、电视台享有的权利。这些权利有:播放;许可他人播放,并获得报酬;许可他人复制发行其制作的广播、电视节目,并获得报酬。修改后的《著作权法》则从反面规定了广播电台、电视台的禁止权。即,广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:将其播放的广播、电视转播;将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。从这里可以看出,修改后的《著作权法》增加了“转播权”的规定。
这些权利的内涵,具体分析如下:
将其播放的广播、电视转播:按照《罗马公约》第3条的解释,转播是指一个广播组织的节目被另一个广播组织同时广播。转播需要通过技术设备和手段,将电磁波从一个收发系统传送到另一个收发系统。转播的是广播电台、电视台播放的广播、电视信号,而不是附载于广播电视的节目,因为后者涉及著作权人的著作权和其他邻接权人的权利。转播不同于重播,它强调与广播的同时间性。
将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体:广播电台、电视台享有该权利,可以许可或禁止他人将其播放的广播、电视录制在音像载体上。在实践中,一般是通过广播电台、电视台与他人订立的许可发行其播放的广播、电视合同来实现的。复制音像载体是在对广播电台、电视台播放的广播电视录制、形成音像载体后再进行的复制。这种复制通常是为了发行音像制品或者与其他广播电台、电视台进行交换。
广播电台、电视台对其享有的广播、电视的专有权也有一定的保护期限。具体为五十年,截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第42条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第42条广播电台、电视台对其播放的广播电视节目享有下列权利:
(一)许可他人以无线或者有线方式转播其广播电视节目;
(二)许可他人录制其广播电视节目;
(三)许可他人复制其广播电视节目的录制品。
前款规定的权利的保护期为五十年,自广播电视节目首次播放后的次年1月1日起算。
被许可人以本条第一款规定的方式使用作品、表演和录音制品的,还应当取得著作权人、表演者和录音制作者的许可。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
广播电台、电视台享有将其播放的广播、电视转播享有权利。这一权利体现为禁止未经许可将其播放的广播、电视转播。法律之所以规定为一种禁止权,而不是正面规定广播电台、电视台享有将其播放的广播、电视转播的专有权,只因为广播电台、电视台的播放的权利受制于著作权人。转播是指另一个广播组织同时广播一个广播组织的节目。在2001年修改《著作权法》过程中,全国人大常委会法律委员会主任王维澄同志在“关于修改著作权法决定”的报告中指出:“决定草案第三十五条第(一)项规定,广播电台、电视台有权禁止他人未经许可‘将其播放的广播、电视以无线方式重播’。广播电影电视总局提出,目前有线电视发展很快,应增加规定有线方式的播放权。同时要求将上述规定中的‘重播’改为‘转播’。因此,法律委员会建议将该项修改为‘将其播放的广播、电视转播’。”
播电台、电视台还享有将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体的禁止权。与上一权利一样,法律规定的是禁止权,而不是正面规定广播电台、电视台享有专有权利。将广播、电视录制在音像载体上,是复制发行的基矗但广播电台、电视台并不享有复制发行该广播电视节目的专有权,因为这涉及到著作权人、表演者和录音录像制作者的权利。
广播电台、电视台上述权利保护期限为五十年,截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。这一期限明显长于TRIPS协定规定的至少20年的保护期限。该期限规定意味着在该保护期内,首次播放广播、电视的广播电台、电视台有权禁止其他广播电台、电视台擅自播放器首次播放的广播、电视。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品,应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。
本条是关于电视台播放他人作品和录像制品的义务。
电影、电视和录像是从声音和画面两方面来表现内容的。其创作过程较为复杂,但它们被制作出来后,却容易被电视台、录像公司翻录。人们通过观看电影、电视和录像能完整地感知作品内容,这样,如果其他电视台播放了电影、电视制片者和录像制作者的电影、电视、录像,就必然会影响电影、电视或录像的上座率或收视率,从而直接影响其经济利益。其中,对录像制品而言,还可能涉及他人作品的著作权,需要取得著作权人的许可。故《著作权法》做出了上述规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,在理论上被称为视听作品。在2012年启动的第三次修改《著作权法》过程中,该类作品也被称为视听作品。这类作品创作和利用具有一定的特殊性。从创作情况看,涉及的人员广、投资大。从作品利用情况看,著作权人的利益实现很大程度上取决于票房收入。而且,从消费者的情况看,视听作品属于消费娱乐性质的节目,一般情况下消费者欣赏了一次后不会再看。如果这类作品可以由电视台不受限制地播放,则势必会严重影响、损害著作权人的票房市场和经济利益的实现。基于此,电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品应当取得著作权人的许可。同样,制作录像制品制作也需要花费一些投资,,而且消费者在看了一次录像制品后一般不会重复欣赏。如果电视台可以不受限制地播放他人的录像制品,则会严重损害录像制作者的利益。因此,电视台播放他人的录像制品,应当取得录像制作者许可,并支付报酬。此外,录像制品的制作还包括了著作权人的智力成果在内,因此播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:
(一)未经著作权人许可,发表其作品的;
(二)未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;
(三)没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;
(四)歪曲、篡改他人作品的;
(五)剽窃他人作品的;
(六)未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外;
(七)使用他人作品,应当支付报酬而未支付的;
(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外;
(九)未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计的;
(十)未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的;
(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
本条是关于侵犯著作权行为及其民事法律责任的规定。
著作权侵权行为可依不同的标准划分为不同类型:根据行为人与使用受著作权保护作品的关系,可将著作权侵权行为分为直接侵权与间接侵权两种类型;根据行为人使用作品是否依据当事人订立的合同可将著作权侵权行为分为基于合同违约而造成的侵权和非基于合同违约的著作权侵权两种类型。
侵害著作权的民事责任形式有:停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。其中,赔礼道歉通常只适用于侵犯著作人格权的情形,侵犯著作财产权一般不适用于这种民事责任及形式。
本条规定的侵害著作权的行为均是针对承担民事责任的侵权行为。其具体内涵如下:
未经著作权人许可,发表其作品:这是侵犯著作权人发表权的行为。实践中,侵犯发表权的情况主要有:(1)未经著作权人许可,发表其未曾发表过的作品;(2)作者死后,未经其继承人或受遗赠人同意,将其遗作发表;(3)以作者负有债务为由,将其作品作为质权标的物,强行发表;(4)虽然被授权行使发表权,但未按权利人的意愿发表;(5)作者愿意发表作品,被他人无理妨碍其作品的发表;(6)作者已发表作品的一部分,对未发表部分的擅自发表,侵犯了未发表部分的发表权;(7)擅自将作品经过修改或改编后发表的,这不仅侵犯作者发表权,也侵犯了著作权中的其他权利。此外,未经著作权人许可出版他人的日记、信函或其他类似作品,也是侵犯作者发表权的行为。
未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表:这是侵犯合作作者著作权的行为。不仅侵犯了其他合作作者的署名权和使用权,还侵犯了其他合作作者的发表权,故应承担民事责任。
没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名:这是侵犯著作权署名权的行为。署名权是属于作者的,他有权决定在自己作品上的署名方式,也有权禁止未参加创作的人在其作品上署名。因此,为谋取个人名利的非创作者在他人作品上署名,无论是冒充为单独作者还是合作作者,都是侵害署名权的行为。
歪曲、篡改他人作品:这是侵犯著作权人保护作品完整权的行为。实践中,这种侵权行为常见于:(1)在表演作品时歪曲、篡改作者原意;(2)在改编、翻译、注释、整理、汇编他人作品时,对原作的内容、基本情节、结构、风格加以篡改;(3)将他人作品摄制成电影、电视、录像作品时,不按原作创作意图利用,歪曲作者原意;(4)将作品用于有损作者尊严、声誉的场合。
剽窃他人作品:这是侵害著作权人人身权和财产权的较为严重的侵权行为。在我国著作权法理论与实践中,一般也将剽窃与抄袭视为同义词,都是指非法地将别人的作品的全部或部分原样或做某种程度的改变后当作自己作品发表的行为。剽窃分为对作品的全部剽窃和对作品的部分剽窃,前者见于将他人作品全部复制,只是将他人作品署名改为自己而已;后者常见于改头换面、乔装打扮式的剽窃,如窃取他人作品的部分表达,然后加以变造、调换顺序等。著作权法意义上的剽窃是针对作品的表达形式,而不是作品的思想,因为后者不受著作权法保护。在实践中,如果有作品涉嫌剽窃了他人作品的观点、思想,不能以著作权侵权对待。当然,尽管这类行为不构成著作权侵权,但因其是一种严重背离学术规范和道德的行为,其也会受到舆论的谴责。
未经著作权人许可,以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品,或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的,本法另有规定的除外:这是侵犯著作权人享有的展览权、摄制权或演绎权的行为。在《著作权法》另有规定时,则不构成著作权侵权,如合理使用即为此种情况。
使用他人作品,应当支付报酬而未支付:这是侵犯著作权人享有的获得报酬权的行为,是使用著作权人的作品,按照法律规定应付报酬而未付、少付或拖延支付的行为。
未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的,本法另有规定的除外:这是侵犯著作权人或录音录像制作者出租权的行为。
未经出版者许可,使用其出版的图书、期刊的版式设计:这是侵犯图书、期刊出版者对其出版的图书、期刊的版式设计享有的专有权的行为。
未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演:未经表演者许可,从现场直播或者公开传送其现场表演,或者录制其表演的行为,违反了上述规定,构成了对表演者财产权的侵害,应承担相应的民事责任。
其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为:该项规定属于兜底性质的条文,旨在避免挂一漏万,使应当被追究的著作权侵权行为得不到追究。这类行为不在前面列举的侵权行为之列,但仍然构成了对著作权的侵害。事实上,有些行为可以从《著作权法》对权利的直接确认而认定为侵权行为。具体地说,本项中“其他”侵权行为既包括直接侵权行为,也包括间接侵权行为:直接侵权行为如侵犯作者的修改权;侵犯表演者人身权;作者死后,妨碍其继承人行使著作权或直接侵害其著作权等;间接侵权行为如在知道或者应当知道侵权时仍然他人侵犯著作权的表演提供场所、在知道或者应当知道侵权时仍为侵权复制品提供仓储、保管等条件。
上述应当承担民事责任的侵害著作权的行为,和下一条可以承担行政责任的行为相比,一般不涉及公共利益。因此,相对而言,其危害性要小一些。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
关于什么是侵犯著作权行为,我国《著作权法》未做明确规定。著作权侵权行为是侵权行为的一种,具有一般侵权行为的特征。它是指未经作者或其他著作权人的授权,也没有法律依据,擅自行使著作权人的专有权利的违法行为。这一定义揭示了著作权侵权行为的内涵及构成待征:
首先,在一般情况下侵权行为侵害的对象是受著作权法保护的作品。著作权法保护的作品是以某种客观形式存在的创造性智力创作成果,属于著作权客体的范畴。著作权法是通过保护著作权客体不受侵犯达到保护著作权主体的目的,亦即著作权之于作品是法律通过赋予作品以著作权对作品的著作权人的智力劳动进行保护的。作品形式多祥,内容广泛,著作权法不可能保护所有的智力作品。对使用未纳入著作权法保护范围的作品自然不构成著作权侵权行为。此外,使用著作权保护期届满的作品、依法禁止出版、传播的作品,以及不受我国著作权保护的外国作品均不会构成著作权侵权行为。
其次,侵害人实施的行为属于作者或其他著作权人对其作品实施专有控制(专有权利)的范围。著作权是一种独占权。擅自使用著作权人作品而陷入“他人权利半径范围内”就会构成侵权。
再次,侵权人实施的行为超出了著作权法对著作权人专有权利限制的范围(主要体现为“合理使用”、“法定许可”),并未经作者或其他著作权人的授权。换言之,使用他人作品要有合法依据,要么属于著作权限制之列,要么取得著作权人许可。其中前者是平衡作者个人利益与社会利益,实现著作权立法宗旨所必需的,后者则是著作权人将其著作权变成现实权利的最有效途径。因为著作权虽是一种排他权,但若不利用作品,著作权中财产权永远只是潜在的。作为著作权动态部分的著作财产权必须通过使作品进入商品流通领域才能实现。著作权的许可使用便是在商品流通中利用作品的一种重要形式,也是智力作品的流通和交换在法律上的一种体现。擅自使用著作权人的作品自然会使著作权入财产权难以实现,在大多情况下会构成侵害著作权。
关于侵犯著作权行为的构成要件,除违法性外,在传统的侵权行为构成理论中,还包括损害、行为人存在过错,以及损害行为与损害后果之间具有因果关系。关于著作权侵权行为,争议较大的是是否需要“行为人存在过错”这一要件。著作权侵权行为的构成要件与侵权责任的构成要件不是同一概念。著作权侵权责任是行为人因侵害著作权而被施加的强制性法律责任,旨在保护著作权人的利益不受侵犯。著作权侵权责任的构成要件是著作权侵权人承担著作权侵权责任应当具备的条件。这就涉及到适用何种归责原则的问题。当然,两者亦存在密切的联系,即著作权侵权行为的认定是确定被控侵权行为人是否承担侵权民事责任以及承担什么样的侵权民事责任的前提,只有在确定了存在著作权侵权的前提下,也才有进一步界定和追究著作权侵权责任的必要。
侵害著作权的法律责任形式有:承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。其中,停止侵害是民事法律中常用的制止侵权行为的继续的重要方法。对于正在实施的侵犯著作权、邻接权的行为,被侵权人有权责令立即停止侵权活动,而不论侵权人主观上是否有侵权故意。除被侵权人有权直接阻止侵权活动外,他也可以要求主管部门或法院责令停止侵害。如采取封存扣押未出售的侵权复制品、停止发行、禁止销售等措施。消除影响是非财产性承担民事责任的一种方式。侵权人的加害行为如果给权利人造成了不良影响,应当采取适当措施予以消除。赔礼道歉也是一种非财产性承担民事责任的方式,适用于侵犯著作人身权的民事责任,对于既侵犯人身权,也侵犯财产权的行为,也可以合并使用。赔偿损失是一项较普遍的带有财产内容的承担民事责任的方式。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;
(二)出版他人享有专有出版权的图书的;
(三)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;
(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;
(五)未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;
(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;
(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;
(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。
本条是关于侵犯著作权行为及其民事、行政和刑事法律责任的规定。
本条列举的侵害著作权的行为不仅包括承担民事责任的行为,而且包括承担行政责任乃至刑事责任的行为。
本条规定的“同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等”,体现了《著作权法》赋予了著作权行政管理部门行使行政处罚权等行政职权。与1990年《著作权法》规定相比,反映了著作权行政执法措施的扩大。具体而言,1990年《著作权法》第46条规定的著作权行政执法措施仅列举有没收非法所得和罚款,修改后《著作权法》则将其扩大为上述规定。同时,可以适用著作权侵权行政处罚的著作权侵权行为范围的扩大。除了著作权技术措施和权利电子管理信息这两项新增的可以适用行政处罚的著作权侵权行为以外,还对于原来的适用行政处罚的著作权侵权行为进行了调整和扩大。具体包括:(1)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;(2)出版他人享有专有出著作权的图书;(3)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;(4)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;(5)未经著作权人许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;(6)制作、出售假冒他人署名的作品的。这些规定,为著作权行政机关行使执法权提供了明确的依据,强调了对于损害公共利益的著作权侵权行为的打击,典型的如盗版、盗播、盗映,以及在信息网络环境下的著作权侵权。还值得注意的是2001年修改后《著作权法》实施后著作权行政处罚的其他问题。在中国1990年《著作权法》实施后至2001年《著作权法》修订之前,中国的行政处罚方面的制度也已逐步健全。著作权行政管理部门在依据著作权法加强行政执法时,也应当依照行政处罚制度的有关原则和程序行事。根据修订后《著作权法》第7条的规定,各盛自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作。而根据《行政处罚法》第13条的规定,盛自治区、直辖市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。据此,在中国的1991年《著作权法实施条例》作出修订后对于地方著作权行政管理部门仍然没有明确界定的,地方人民政府还需要通过地方立法,以解决其著作权行政管理部门在著作权侵权案件行政处罚主体资格问题。另外,根据《行政复议法》和修改后的《著作权法》的规定,著作权侵权案件中的被处罚人对行政处罚不服的,不必先进行行政复议,可以在收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉。但期满不起诉又不履行的,著作权行政管理部门可以申请人民法院强制执行。
上述规定列举的侵害著作权的行为的具体内涵如下:
未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外:这是侵犯著作权人享有的复制权、发行权、表演表、放映权、广播权、汇编权、或信息网络传播权的行为。其中,为获取非法利益的侵权复制,尤其是图书和音像制品方面的侵权复制现象十分严重。这种行为既损害了著作权人的利益,同时,由于复制品多为粗制滥造品,也损害了社会公众的利益。故打击复制侵权行为是著作权法的重要使命之一。
出版他人享有专有出版权的图书:这一行为不仅侵犯了图书出版者享有的专有出版权,也侵犯了著作权人的使用权。当然,图书出版者自己也不得转让出版权或将其许可他人使用,否则也会构成对著作权人出版权的侵害。
未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外:上述行为是侵犯表演者权的行为。它不仅损害了表演者财产权,还扰乱了文化市场的正常秩序。表演者有权制止这种侵权行为,要求赔偿损失,并可要求给侵权行为人以行政处罚。
未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外:根据《著作权法》第42条规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。因此,上述行为是一种侵犯录音录像制作者权的侵权行为。
未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外:根据《著作权法》第45条规定,广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播,以及将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。该规定确立了广播电台、电视台对其播放的广播电视在播放和复制方面的专有权利。这种行为由于未取得广播电台、电视台的许可,构成侵犯广播电视组织权的行为。
未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外:这是侵害著作权人或邻接权人享有的对其技术措施控制权利的行为。按照技术措施的基本功能,可以将其分为控制接触作品的技术措施、控制使用作品的技术措施、控制传播作品的技术措施、识别非授权作品的技术等类型。这些技术保护手段也是针对日益猖狂的网络著作权侵权现实而出现的,是回应信息网络技术的迅猛发展而纳入著作权保护体系中的。从在网络空间合理分配权利和义务的角度来说,技术措施的出现是著作权人利益与用户、网络传播者和社会公众之间利益平衡的产物。以技术措施保护网络空间作品著作权受到很多国家著作权立法的重视。以美国数字千年著作权法(DMCA)为例,该法鼓励著作权作品的私人性质的技术保护。DMCA第1201条规定:任何人不得规避有效控制受保护作品之访问的技术措施;任何人不得制造、进口、向公众推销提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零件或部件:(1)其设计、生产的主要目的是规避有效控制受保护作品之访问的技术措施;(2)或者规避有效控制受保护作品之访问的技术措施,只有有限的商业意义或用途;(3)由某人或在某人授意下上市并且知道可以用于受保护之作品访问的技术措施。根据这一规定,用户不得非法妨碍、破解控制接近著作权作品的技术措施,任何人均被禁止提供上述手段或者提供这一服务。也就是说,DMCA不但规定了WCT、WPPT反规避技术措施的行为,而且对实施这种行为的设备也做了禁止性规定。我国著作权法中也规定了技术措施保护制度。《信息网络传播权保护条例》进一步对该制度做了规定。如根据该条例第5条规定,未经权利人许可,任何组织或者个人不得进行下列行为:(1)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外;(2)通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。第18条、第19条规定,故意避开或者破坏技术措施故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,应承担相应的法律责任。
未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外:这是侵害著作权人或邻接权人享有的禁止他人作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的权利的行为。权利管理电子信息是识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息,或者有关作品使用条款和条件的信息,以及代表此种信息的任何数字或者代码。增加对权利管理信息的保护,这一规定也是遵循国际条约的需要。我国《信息网络传播权保护条例》第5条则规定:未经权利人许可,任何组织或者个人不得进行下列行为:故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外;通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。
制作、出售假冒他人署名的作品:这种行为主要是指制作、出售假画(又称伪作或赝品)。它是指非某画家实际创作,而谎称为其创作并署其名出售的行为。假画的制作、销售方式多种多样,其共同特点则是假画的被署名人并非作品的真实作者。
上述行为,除了可以承担民事责任、行政责任外,如果行为具有社会危害性、触犯了刑法则还将构成著作权犯罪,应当承担刑事责任。
其中,关于行政责任,除了《著作权法》上述规定外,国家版权局颁布并于2009年6月15日起施行的《著作权行政处罚实施办法》根据《著作权法》、《著作权法实施条例》的规定对著作权行政处罚进行了更为详细的规定,这些规定涉及处罚类型、管辖和适用、处罚程序、执行程序、附则等内容。其规制的违法行为涉及以下内容:①《著作权法》第48条列举的侵权行为,同时损害公共利益的;②《计算机软件保护条例》第24条列举的侵权行为,同时损害公共利益的;③《信息网络传播权保护条例》第18条列举的侵权行为,同时损害公共利益的;第19条、第25条列举的侵权行为;④《著作权集体管理条例》第41条、第44条规定的应予行政处罚的行为;⑤其他有关著作权法律、法规、规章规定的应给予行政处罚的违法行为。
关于刑事责任,其制裁方式主要包括罚金与监禁两种,两者可单独适用,也可以合并使用。刑事责任和民事责任相比,对侵权人的惩罚更厉害,有利于更充分有效地保护著作权人的专有权利。从我国建立著作权刑事保护制度的历史看,1994年八届全国人大常委会第8次会议上,通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,建立了著作权犯罪的刑事责任制度。1997年我国《刑法》修订时则在第三章第七节中增设了侵犯著作权罪和销售侵犯著作权的复制品罪。根据《刑法》规定,2001年修订的《著作权法》首次在著作权立法中规定侵犯著作权构成犯罪的,依法追究刑事责任。为了增加追究著作权犯罪的可操作性,加大对这类犯罪行为的打击力度,最高人民法院、最高人民检察院联合于2004年通过了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯知识产权刑事案件应用法律解释》)。2007年4月,最高人民法院和最高人民检察院又通过《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《侵犯知识产权刑事案件应用法律解释(二)》),其显著特点是降低了著作权犯罪的门槛。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第七章(权利的保护)不仅对本条内容作了一定修改(见第78条),而且新增了一些内容。具体内容如下:
第68条本法所称的技术保护措施,是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件。
本法所称的权利管理信息,是指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音制品及其制作者的信息、广播电视节目及其广播电台电视台,作品、表演、录音制品以及广播电视节目权利人的信息和使用条件的信息,以及表示上述信息的数字或者代码。
第69条为保护著作权和相关权,权利人可以采用技术保护措施。
未经许可,任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术保护措施,不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术保护措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术或者服务,但是法律、行政法规另有规定的除外。
第70条未经权利人许可,不得进行下列行为:
(一)故意删除或者改变权利管理信息,但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外;
(二)知道或者应当知道相关权利管理信息被未经许可删除或者改变,仍然向公众提供该作品、表演、录音制品或者广播电视节目。
第71条下列情形可以避开技术保护措施,但不得向他人提供避开技术保护措施的技术、装置或者部件,不得侵犯权利人依法享有的其他权利:
(一)为学校课堂教学或者科学研究,向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音制品或者广播电视节目,而该作品、表演、录音制品或者广播电视节目无法通过正常途径获取;
(二)不以营利为目的,以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的作品,而该作品无法通过正常途径获取;
(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务;
(四)具有安全测试资质的机构对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试;
(五)进行加密研究或者计算机程序反向工程研究。
第72条侵犯著作权或者相关权,违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息有关义务的,应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
第73条网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时,不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。
他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的,权利人可以书面通知网络服务提供者,要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的,不承担赔偿责任;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。
网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权,未及时采取必要措施的,与该侵权人承担连带责任。
网络服务提供者教唆或者帮助他人侵犯著作权或者相关权的,与该侵权人承担连带责任。
网络服务提供者通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品,不适用本条第一款规定。
第74条使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利,依照与著作权集体管理组织签订的合同向其支付会员的报酬后,非会员权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼的,使用者应当停止使用,并按照相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失。
下列情形不适用前款规定:
1.使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明,仍然使用其作品的;
2.非会员权利人通知使用者不得使用其作品,使用者仍然使用的;
(三)使用者履行非会员诉讼裁决停止使用后,再次使用的。
第75条计算机程序的复制件持有人不知道也不应当知道该程序是侵权复制件的,不承担赔偿责任;但是应当停止使用、销毁该侵权复制件。计算机程序复制件持有人需要继续使用该计算机程序的,应当取得该计算机程序著作权人的许可。
第78条下列违法行为,可以由著作权行政管理部门予以警告,没收违法所得,没收主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件;情节严重的,没收相关的材料、工具和设备,非法经营额五万元以上的,可处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款,没有非法经营额、非法经营额难以计算或者非法经营额五万元以下的,可处二十五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未经许可,故意避开或者破坏权利人采取的技术保护措施的,法律、行政法规另有规定的除外;
(二)未经许可,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件,或者故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术或者服务的;
(三)未经许可,故意删除或者改变权利管理信息的,本法另有规定的除外;
(四)未经许可,知道或者应当知道权利管理信息被删除或者改变,仍然复制、发行、出租、表演、播放、通过网络向公众传播相关作品、表演、录音制品或者广播电视节目的。
还值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)专门增加了第六章(技术保护措施和权利管理信息)对技术保护措施和权利管理信息作了专门规定,本条关于技术保护措施和权利管理信息的规定予以取消。具体内容如下:
第79条著作权行政管理部门对涉嫌侵权和违法行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌侵权和违法行为有关的情况;对当事人涉嫌侵权和违法行为的场所和物品实施现场检查;查阅、复制与涉嫌侵权和违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;对于涉嫌侵权和违法行为的场所和物品,可以查封或者扣押。
著作权行政管理部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,无正当理由拒绝、阻挠或者拖延提供前款材料的,可以由著作权行政管理部门予以警告;情节严重的,没收相关的材料、工具和设备;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第80条当事人对行政处罚不服的,可以自收到行政处罚决定书之日起六十日内向有关行政机关申请行政复议,或者自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院提起诉讼,期满不申请行政复议或者提起诉讼,又不履行的,著作权行政管理部门可以申请人民法院执行。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
对于涉及损害公共利益的著作权侵权行为,侵权行为人不仅需要承担民事责任,还须承担行政责任乃至刑事责任。
著作权行政管理部门实施上述行政处罚措施,和司法处理不同,它不是“不告不理”,而是一种主动的行为。著作权行政管理部门的行政处罚应当依法作出。对于行政处罚的形式、程度,应根据侵权行为性质、情节的严重程度、侵害后果等因素来决定。行政处罚一经作出即产生一定的强制力。在实践中,针对著作权侵权行为,可能在著作权行政管理部门依法进行了查处后,著作权人或者与著作权有关的权利人再向人民法院提起诉讼。这就存在着追究著作权侵权的行政责任与民事司法保护的衔接问题。对此,《审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:对著作权行政管理部门查处的侵犯著作权行为,当事人向人民法院提起诉讼追究该行为人民事责任的,人民法院应当受理。人民法院审理已经过著作权行政管理部门处理的侵犯著作权行为的民事纠纷案件,应当对案件事实进行全面审查。
关于刑事责任,对于侵犯著作权的行为,许多国家除提供民事救济措施外,还在著作权法或刑法中规定了追究刑事责任条款。近些年来,随着侵犯著作权的事件日益严重,著作权刑事保护措施有加强的趋势。不过,由于著作权犯罪也属于刑法中需要规范的一种犯罪类型。我国《刑法》对此做了专门规定。其一是侵犯著作权犯罪。《刑法》第217条规定:“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”其二是销售侵犯著作权的复制品罪。《刑法》第218条规定:“以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这里的侵权复制品,是《刑法》第217条规定的侵犯著作权以及与著作权有关权益的侵权复制品。根据《刑法》第220条规定,单位犯这一罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第218条的规定处罚。《侵犯知识产权刑事案件应用法律解释》第6条规定,以营利为目的,实施上述行为,违法所得数额在10万元以上的,属于“违法所得数额巨大”,应当以销售侵权复制品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。
本条是关于著作权侵权损害赔偿费用计算的规定。
上述规定,体现了著作权侵权损害赔偿有以下几种计算方式:权利人的实际损失、侵权人的违法所得,前两者难以确定时的法定赔偿额。
实际上,为增强上述标准的可操作性,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进一步作了细化。其第24条规定:权利人的实际损失,可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定。第25条规定:权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权适用《著作权法》的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的,应当准许。第26条规定:《著作权法》规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。又根据其第29条规定,对《著作权法》第48条规定的侵权行为,人民法院根据当事人的请求除追究行为人民事责任外,还可以依据《民法通则》第134条第3款的规定给予民事制裁,罚款数额可以参照《著作权法实施条例》第36条有关规定确定。著作权行政管理部门对相同的侵权行为已经给予行政处罚的,人民法院不再予以民事制裁。
上述三种计算方式的内涵及界定具体分析如下:
一是关于权利人的实际损失
著作权侵权损害赔偿的基本原则是全部赔偿原则,即侵权人对于给被侵权人造成的财产损失,应当全部赔偿,赔偿范围应与被侵权人的损失范围相当。其主要原因在于,民事责任以恢复和补偿为基本目的,赔偿损失是承担民事责任的重要方式,其基本原则只能是“损失多少赔多少”。因此,著作权侵权损害赔偿额的界定,首先应考虑的是被侵权人因被侵权所遭受的实际损失。这是著作权侵权损害赔偿初步和基本的标准,也应该是最合理的计算标准。这也是多数国家著作权立法与实践采用该原则的原由。
1. 赔偿实际损失标准
这里的损失指所受损害和所失利益,它要求侵权人的赔偿范围应与被侵权人的实际损失范围一致,赔偿应足以弥补被侵权人的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失。
(1)直接损失
直接损失是由著作权侵权直接带来的损失,它表现为侵权直接造成的著作权现有财产直接减少、灭失,如作品发行量的减少、利润下降的损失。通常将侵害人实施侵害行为之前受害人的财产状况,与侵害人实施侵害行为之后的财产状况相比较,其差额即为直接损失。直接损失是否还包括因调查、制止和消除著作权侵权而支出的合理费用,以及因侵犯著作权人精神权益而造成的财产损失,我国《著作权法》只规定了“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
关于直接损失的计算,应区别侵权者与权利人是市场上的直接竞争对手和不是市场上的直接竞争对手这两种情况。在第一种情况下,侵权复制品的上市必然会抢走权利人的一部分市场,致使权利人得以获利的市场份额减少,这种损失理应由侵权人承担。美国纽约州南区联邦法院在一起唱片著作权案中就指出:“可以合理假定,被告每销售一种假冒唱片或磁带,享有版权的原告即相应地有一个销售损失”。一般地说,这种情况下的实际损失可以按以下公式计算:因侵权人的侵权复制品在市场上销售,使著作权人的合法制品销售量下降,其销售量减少的总数乘以单个作品的平均利润所得之积,即为被侵权人的实际损失。这里的销售量减少的总数应为权利人在被侵权期间的销售量与之同期相比的销售量的差额,并考虑被侵权作品在被侵权前后销售量曲线的变化及其原因。正象我国第一起软件著作权侵权案中,法院主张以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失作为计算赔偿金额的标准一样。在该案中,宏微研究所研究的UNFOX2.1软件从远望公司非法复制销售软件时起,销售量税减,利益损失43000元,这笔数额即被法院判为赔偿额。
另外一种情形则是权利人与侵权人不是市场上的直接竞争对手,此时权利人只是丧失了发放许可证和获取使用费的机会。如果权利人曾向他人发放过许可证,那么许可使用费可以反映实际损失;如果没有发放过许可证,则可以根据市场惯例和合理条件,利用市场价值方法计算权利人的实际损失。
2.间接损失
这是指权利人在损害期间,如无侵权事实发生,行使权利可望获得的利润,也就是说,权利人在正常情况下本来可以获得的某种利益由于侵害人的侵权行为而丧失了,它是权利人受到侵害的著作权在一定范围内的未来利益的丧失。由此可见,间接损失表现为权利人可得潜在利益的丧失。不过,这种丧失的利益不是抽象的,而应具有实际意义。当然它也应有一定的范围,即侵害著作权直接所及的范围,超过这一范围,就不是间接损失了。
应当说,间接损失的赔偿在著作权侵权赔偿中是十分重要的。甚至有观点认为,侵犯著作权案件应主要计算间接损失,因为著作权的一个显著特征是它往往仅给权利人提供获取经济利益的可能性,可得利益是著作权人行使权利并获得经济利益的主要表现形式。
具体地说,间接损失包括权利在受侵害后的“损害期间”内,就利用作品的营业额扣除成本、税收所得的营业利润,以及在正常发放许可证的情况下获取的使用费利润。通常,应考虑权利人在侵害之前一定期间内就利用作品与“损害期间”之期间差异,从其平均之营业利润及著作权使用费利润作为通常可得利益。
关于“合理费用”是否应计人“实际损失”之中?
著作权侵权行为具有隐蔽性强、方式多样的特点。为查明侵权,权利人往往得支出较多的费用。这笔费用是权利人为调查、取证及为制止侵权或进行诉讼所支出的必要费用,并能得到法律认可的。在司法实践中,很多法院往往没有将被侵权人支出的调查费、律师费等列入赔偿范围。鉴此,不少学者主张合理费用应计入权利人实际损失范围。但合理费用应计入直接损失还是间接损失则有不同的认识。无论如何,合理费用列入实际损失是十分必要的。
二是以侵权利润作为著作权侵权损失赔偿额
以“实际损失”计算著作权侵权损害赔偿额是有一定的局限性的。特别是当作品尚未发表即发生侵权或尚未投入市场即被侵权,实际损失极难确定。而任何作品有一定的时空范围:作品在一定时空的市场份额相对稳定。权利人所受到的损失大致相当于侵权人因侵权所获得的利润。因为侵权品的销售量与合法产品市场份额的减少应当是相当的,侵权品的销售带来的利润应当归人著作权人应有利益的损失。由于侵权复制品的出现,著作权人将永远丧失侵权人占领的那一部分市场,而这部分市场是本应由著作权人所占有的。基于此,才有不少国家著作权立法或司法判例将侵权利润作为损失赔偿额的作法。我国修改后的著作权法也作了类似的规定——当实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
著作权侵权的“违法所得”可以这样计算:以侵权人从每件侵权复制品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积,即为侵权人所得的全部侵权违法所得。不过,实践中侵权人常常采用比被侵权作品低的价格销售,此时应以被侵权作品的销售价格来计算侵权人所得,因侵权复制品的成本一般较低,侵权人往往以较低价格销售,其获得大的利益可以大大小于被侵权人的实际损失;如果不以被侵权作品销售价格计算,将不利于补偿被侵权人的损失。
上述标准中违法所得即是违法利润。但“利润”、“销售数量”仍然需要明确界定。利润有生产利润、销售利润、经营利润、税后利润之分。究竟按哪一种利润计算,人们认识不尽相同。在一次法院知识产审判研讨会上,大多数代表认为,应当是扣除成本和税收后的税后利润;少数代表则认为应当是税前利润,即扣除生产成本后的所有利润(生产利润)。就侵权人而言,如果能证明其所耗成本或必要费用的,应当扣除;当侵权人不能就其成本或必要费用举证时,应以侵权人的全部收入作为其所得利润。
侵权利润所得涉及侵害总量问题。侵害总量可以用数量表示。确定侵害总量最关键的是确定销售数量(额)。为此,以下几种情况应加以特殊考虑:第一,在侵权复制品中,应区分流通品与库存品。库存品因未进入市场流通,不宜计入销售额内,被退货的侵权产品也应按库存品对待;第二,应区分是经销侵权产品还是代销侵权产品,两者的法律性质不同,销售人的法律责任也不同。
以侵权利润作为著作枚侵权损害赔偿额,显然是以侵权人获取了非法利润法提的,所以这一方法在司法实践中,通常只适用于以商业为目的使用著作权人的作品而构著作权侵权时情况。其适用范围相当有限。当侵权人未获得利润但已给权利人造成实际损失,或侵权获利无法查清,或侵权获利小于权利人的实际损失时,这种计算方法就不宜运用。
三是法定赔偿
鉴于知识产权保护对象的特定性、损害事实与后果的不易确定性以及取证上的困难,很多国家和地区都建立了知识产权侵权损害方面的法定赔偿制度。即规定实施某种侵权行为,应赔偿的数额为多少。我国过去的知识产权立法对法定赔偿未作任何规定,理论界和实务界对建立法定赔偿制度的呼声很高,最高人民法院和有关高级人民法院则先后起草了在受害人经济损失和侵权人非法利益都无法确定的情况下,可以按照规定的赔偿额赔偿。这些规定无不反映了人民法院对建立知识产权侵权损害法定赔偿制度的迫切需要。2001年修改后的《著作法》规定了侵害著作权的法定赔偿,弥补了以前著作权侵权损害赔偿界定的不足。不过,在实践中,这一计算方式有过多适用的问题,需要总结经验。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第76条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第76条侵犯著作权或者相关权的,在计算损害赔偿数额时,权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。
对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的,人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时,应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以根据权利人的主张判定侵权赔偿数额。
由此可见,《著作权法修改草案》(送审稿)提高了法定赔偿的数额,首次引进了惩罚性赔偿的规定,以及有利于原告举证的制度。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
我国《民法通则》和《著作权法》对著作权侵权损害赔偿都作了规定。然而,侵害著作权的赔偿责任因著作权本身的特点和复杂性,使损害赔偿的界定比一般民事侵权赔偿更为困难。加之现行中国立法未对著作权侵权损害的具体界定作出详细的规定,实践中常常出现赔偿额过低、根本不足以遏制侵权的不正常现象。因此,加强对著作权侵权损害赔偿的研究,对于完善我国著作权立法,加强著作权司法保护,建立和完善我国著作权侵权行为法理论和制度,是非常必要的。
一、著作权侵权损害赔偿的基础
著作权是基于作者在文学、艺术和科学领域内所创作的作品,而由作者或其他著作权人依法享有的人身权利和财产权利的总称,是著作权人对其作品的独占权。然而,这种权利的实现通常要借助于对有形财产的转化过程,这种转化必须以交换和市场为依托,以著作权的使用、著作权的交易和转让为条件,并始终受市场因素的制约。英国知识产权学者W·R·科尼斯指出,知识产权是权利人被授予的在市场上的排他权,这些无形财产权在获得和保持市场份额的努力下,价值不断增加。著作权人要将著作权转化为有形的财富,主要是依其享有的著作权收益或获益。这种收益的大小除受各种不同类型作品特点的制约外,主要取决于该著作权所占的市场份额。在著作权侵权案件中,受害人的损失表现为市场应有份额的减少——界定著作权侵权损害赔偿也应以此为基矗总之,著作权侵权损害赔偿蕴涵着权利人著作权市场份额的减少、权利价值的贬值,以及随之而来的权利人的其他财产损失。显然,这种损害赔偿与一般的财产损害赔偿是不大相同的。
二、著作权侵权损害赔偿的基本原则
著作权侵权损害赔偿是著作权侵权人承担民事责任的一种方式,具有重要的司法调整功能,即不让侵权者非法获利,足以有效制止著作权侵权,使权利人因被侵权受到的损失得到赔偿。其中,足以补偿权利人的损失和足以制止侵权行为,可以说是最主要的功能。要实现这两种功能,应确立著作权侵权损害赔偿的基本原则——全部赔偿原则。
全部赔偿原则既是现代民法最基本的赔偿原则,也是各国侵权行为法及其司法实践的通例。著作权侵权损害赔偿的全部赔偿原则,是指侵权人应当赔偿因其著作权侵权行为而给被侵权人造成的一切损失,以及可以用金钱衡量和补偿的其他各种损害。换言之,著作权侵权损害赔偿责任的范围,应以著作权侵权人的侵权行为所造成的财产损失范围为标准,承担全部责任。
根据侵权行为法原理,侵权损害赔偿的原则决定于侵权损害赔偿的目的及其实现条件。由于侵权损害赔偿以补偿受害人损失为一般目的,以抑制加害人行为为社会目的,赔偿责任又以加害人的经济状况为实现条件,全部赔偿原则就成为侵权损害赔偿的最基本原则。著作权侵权损害赔偿自然也不例外。确立著作权侵权损害全部赔偿原则具有以下意义:
第一,全部赔偿原则即符合民法侵权损害赔偿的基本原则,也与著作权本身的特征、著作权侵权损害后果的多样性相符。我们知道,民事损害赔偿主要是补偿性的,而不是惩罚性的,补偿是赔偿损失的基本功能,惩罚或制裁只是其辅助功能。著作权侵权损害赔偿首先意味着对受害人财产损失和精神损害的一种补偿。著作权侵权损害的后果时常难以查证,而受害人如果得不到全部补偿,就不能完全弥补自己的损失,只有实行全部赔偿原则,才能确保被侵权人因侵权所遭到的各种损失获得充分的补偿。
第二,实行全部赔偿原则是调动广大公民从事创作的积极性,鼓励优秀作品创作与传播的重要保障。作品创作是一种艰辛的脑力劳动,作品是作者个人智慧的结晶。如果作品著作权受侵犯后得不到充分补偿,企业和个人投资开发智力成果的积极性就会受到伤害。
第三,实行全部赔偿原则也符合国际知识产权制度的新趋势。如与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议(TRIPS协议)第45条规定的知识产权损害赔偿就有行为人支付“足以弥补”给权利持有人造成的损失的损害赔偿费的规定,体现了全部赔偿原则。
确立著作权侵权损害的全部赔偿原则,也就是确立了赔偿范围的客观标准,即以受害人的全部损失为准。全部损害的赔偿,又主要决定于补偿著作权受害人的目的,这就决定了赔偿著作权侵权全部损害的人,应以受害人赔偿权利人为标准,而不以加害人或赔偿义务人为标准。不过,由于著作权的无形性和著作权侵权的复杂性,著作权受害人的全部损失往往难以计算,著作权的“市场性”有许多因素是变化着的。全部赔偿原则的实行,是伴随着其他便于操作的赔偿方法进行的,其目的在于使受害人获得公平的补偿。正如英国法官布瑞特所言,不应根据全部赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿,他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。
三、著作权侵权损害赔偿之归责基础
著作权侵权损害赔偿归责原则,是将损害归于著作权侵权者的根本原则,归责的形式或手段是赔偿。它是确定侵犯著作权行为人侵权民事责任的根据和标准,也是统领著作权侵权赔偿各个规范的立法指导方针。
著作权侵权损害赔偿归责原则与前面阐述的著作权侵权损害的赔偿原则不同,前者涉及的是根据什么承担民事责任,后者涉及的是责任确定后怎样进行赔偿。但是两者也具有密切的联系。确切地说,它们是一般与特殊的关系,赔偿原则是归责原则的具体落实规则,受归责原则的制约,赔偿原则以归责为前提,不确定归责于谁也就无所谓如何赔偿。
国外著作权立法中,大都规定是否存在过错不是认定侵权的前提,而是免除或减轻赔偿责任的前提。如加拿大《著作权法》第9条规定,当提起有关侵犯作品著作权的诉讼后,被告辩称其没有意识到作品有著作权存在的理由成立,原告在获得对侵权的禁令之外不会获得其他补偿。澳大利亚《著作权法》第115条规定,无过错侵权人的无过错并不能使其免除侵权责任,而只可使其减轻侵权赔偿责任。美国《著作权法》第50条的规定则表明,有无过错不影响侵权的成立,但过错是确定赔偿责任大小的依据之一。当然,各国也不是简单地规定无过错一律减免侵权赔偿责任。如法国1995年修订的知识产权法、希腊1993年《著作权法》对侵权赔偿额的确定,就没有规定因无过错而受影响。德国《著作权法》第101条则规定,如果权利人对于既非出于故意,又非出于过失者提出消除或防止侵害请求、销毁侵权制品请求或转让侵权制品请求时,如为实现这些请求会给行为人造成严重、不适当的损害,且受害人也被合理地要求接受现金补偿的,法律允许行为人以金钱补偿,补偿费以受害人正常许可使用其作品可获得的合理报酬为标准。
许多国家的做法表明,有无过错确实是影响著作权侵权损害赔偿责任的因素。在国际公约方面,明确界定知识产权侵权赔偿原则的,主要是TRlPS协议。该协议第45条第1款规定,“司法部门应有权责令侵权者向权利人支付适当的损害赔偿费,以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损失,其条件是侵权者知道或应当知道他从事了侵权活动”;第2款规定,“在适当的情况下,即使侵权者不知道或没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动,成员国也可以授权司法部门,责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿费”。由于TRIPS协议生效后已成为各国普遍接受的知识产权多边保护规则,中国在加入WTO后,TRIPS协议也成为中国加强知识产权保护的重要准则,在研究著作权侵权损害赔偿归责原则时,上述规定显然是值得重视的。
TRIPS协议第45条第1款清楚地表明,知识产权侵权损害赔偿归责原则是过错责任原则,因为侵权者赔偿损失的条件是知道或者应当知道他从事了侵权活动。至于该协议第45条第2款,有人认为它实际上确立了知识产权侵权损害赔偿归责上的无过错责任原则。笔者认为并非如此,因为:第一,协议只规定了“适当的场合”“可以适用”,而不是“在一切场合”“应当适用”;第二,“所得利润”的“返还”并非都出自著作权侵权;第三,法定损害赔偿款的支付以法律明确规定为前提,否则不能要求法定赔偿。
我国著作权法没有明确著作权损害赔偿归责原则。根据前面的分析,著作权侵权损害赔偿归责原则一般应采取过错责任原则,即决定侵权损害赔偿时以行为人的过错为依据,没有过错,即使侵权人造成了损害事实,也不负赔偿责任。不过该原则并不是把过错作为赔偿范围的依据,而是作为承担赔偿责任的依据和基矗
还应指出,过错原则的适用,在著作权侵权损害赔偿上更多地宜采用过错推定原则。这主要是因为著作权侵权主观过错的难以确定性。著作权侵权发生后,由于侵权行为隐秘方式多样,只有侵权人才最清楚作品是怎样使用的,这就很难确认侵权人主观上是否存在故意或过失,而且作品进入市场流通后,著作权人就很难控制他人使用,这也决定了著作权具有社会义务广泛性的特点。因此,在该领域适用过错推定原则很有必要。
四、关于建立法定赔偿制度的问题
我国《著作权法》从2001年修改时起。开始建立著作权侵权损害法定赔偿制度。法定赔偿的实质是由著作权法律明文规定不法侵害著作权造成损害,应赔偿损失的具体数额或数额幅度。在法定赔偿制度下,人民法院在无法查实受害人实际损失及侵权人的侵权利润,或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的,将按法律规定的赔偿数额确定赔偿额。
法定赔偿制度的确立,首先在于著作权侵权案件中通常的计算方法存在很多局限性。其原因主要在于,被侵权人的损失往往并不表现为财产的直接减少,而是表现应得的利益因为侵权而没有得到,这种应得利益是通过预计和分析得出的,要准确查明被侵权人的损失决非易事。这就需要法定赔偿制度予以弥补。具体地说,建立法定赔偿制度的必要性主要体现在:
1.法定赔偿制度贯彻了著作权侵权损害赔偿的基本原则和精神。法定赔偿制度可以针对不同程度的损害事实,对权利人进行适当的补偿。它是针对著作权保护实际情况,对全部赔偿原则的发展,也体现了我国民法法律关于损害赔偿的精神。
2.法定损害赔偿制度是公平合理地确立损害赔偿金的需要。在审判实践中,常常出因损失数额不易确定而当事人未就损害赔偿达成协议,就不判令侵权人承担损害赔偿费的情况。建立法定赔偿制度可以克服这一问题。
3.法定损害赔偿制度是提高审判效率,降低诉讼成本的需要。当前我国人民法院审理著作权案件遇到的最大的问题就是如何确定侵权损害赔偿额。法律的滞后性,常常导致案件的久拖不决,并且要耗费大量的人力、物力进行调查,大大加大了诉讼成本。建立法定赔偿制度就可以方便司法人员运作,提高办案速度,降低诉讼成本。
4.法定赔偿制度的建立也有利于我国著作权制度与国际接轨。TRIPS协议实际上肯定了知识产权侵权损害的法定赔偿制度。建立这种制度,自然有利于我国著作权制度的国际化。
著作权侵权法定赔偿的适用并不是没有条件的。由于著作权侵权损害赔偿属于民事损害赔偿的范畴,主要是一种补偿责任,其立足点是受害者的损失。因此,在界定著作权侵权损害赔偿时应优先适用赔偿实际损失标准,其次才适用侵权利润标准,只有在这两者无法适用或难于适用时,才能适用法定赔偿标准。
法定赔偿额的确立同样应建立在公平合理的基础上。具体地说,应考虑以下因素:第一,我国的经济文化发展水平。法定赔偿标准要从我国的实际情况出发,标准不能过高,但从国际发展趋势看,也要考虑到现代著作权利用高度商业化,竞争日益激烈,标准不能过低;第二,有关国家或地区的法定标准,国外及我国台湾地区这方面的规定可以作为借鉴;第三,被侵权作品本身的情况、侵权情节、侵权人的主观过错程度等。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
本条是关于著作权侵权诉前临时措施的规定。
诉前临时措施是为了及时保护著作权人的合法权益而采取的防止著作权侵权损害后果进一步扩大的有效措施。该制度在中国2000年8月25日修改的《专利法》中即有明确的规定。在著作权法中规定这种措施具有同样的必要性。在一般情况下,著作权侵权是一种持续而动态的行为,在著作权人提起诉讼或者要求著作权行政管理机关处理的情况时,该侵权行为也可能会继续下去。如果不采取紧急的必要的措施,而是等到人民法院作出判决或等到著作权行政机关作出处理决定以后再做处理,可能会对权利人产生难以弥补的损害。我国修订前的《民事诉讼法》规定了财产保全措施,但没有规定诉讼前的对相关行为的临时处置制度。例如,没有规定人民法院在相关的当事人提起正式的诉讼之前可以采取临时措施。修改后的该法则借鉴知识产权专门法律的规定,引进了该制度。
为了保障著作权人的利益不受难以弥补的损害,并与TRIPS协议的规定相协调,《著作权法》做出了以上规定。同时,在具体的适用程序上,按照《民事诉讼法》的相应规定处理。
上述规定,具体包含诉前禁令和诉前财产保全。人民法院在处理著作权侵权纠纷中,可以同时颁发诉前禁令与采取诉前的财产保全措施。诉前禁令与诉前财产保全制度相结合,可以使著作权人在诉讼之前即处于主动地位,便于有效地打击著作权侵权行为,保护著作权人的合法权益。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第82条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第82条著作权人或者相关权人申请行为、财产或者证据保全的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关保全的规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
上述规定包含诉前禁令和诉前财产保全措施。两者对于及时、有效地保障著作权人的利益具有重要意义。
就诉前禁令而言,由于在实践中容易发生因为没有及时采取措施而使得著作权侵权损害后果蔓延甚至无法控制的情况。在这种情况下,即使通过正常的诉讼程序,著作权人的利益也难以获得充分保障。为此,国际公约和有关规定均规定了相关制度。例如TRIPS协议第41条规定,应当允许一些包含有效手段的实施措施。其第50条则规定了在情况之一时,必须采取临时措施:阻止侵权行为发生,尤其是阻止有关货物进入其管辖下的商业渠道,包括刚结关的货物,以及与被指控的侵权提供相关的证据。TRIPS协议第50条之二则规定,在适当的情况下,司法机关在当事人提起正式的诉讼之前,应有权应有关当事人的请求采取上述临时措施。因此,借鉴TRIPS协议和国外的相关规定,引进诉前禁令制度是必要的。以美国为例,有临时禁令与永久禁令之分。
当然,由于诉前禁令对被申请人利益影响巨大,因此在适用时必须遵从严格的条件和程序。具体而言,需要满足以下几个要求:(1)有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯著作权人的著作权;(2)情况较为紧急,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害;(3)由著作权人或者与著作权有关的权利人提出;(4)提出申请的申请人应当提供担保。
就诉前财产保全而言,也是为了保障著作权人的利益得到实现,防止因为著作权人提起侵权之诉后,侵权人迅速转移、隐匿财产,以致未来侵权判决无法执行的情况出现。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。
人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除保全措施。
本条是关于著作权侵权诉讼中诉前证据保全的规定。
通过这一规定,建立了诉前证据保全制度。其意义是不可低估的,因为著作权作为无形财产权,当其被他人侵害时,证据的收集、获得对权利人来说往往很困难。侵权人为了逃避侵权的惩罚,往往要千方百计地隐匿、毁灭证据。在实行“谁主张,谁主证”的情况下,侵权人在相当多的情况下得以逃避侵权责任。这对于惩治著作权侵权是很不利的。诉前证据保全制度的确立弥补了这方面的缺陷。它可以说是与诉前临时禁令、财产保全一起,构成了在诉前著作权人保护自己权益的坚强盾牌。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权侵权诉前证据保全制度,在TRIPS协议规定有所体现。该协议第50条第2项规定:“如果认为适当,司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求,采取临时措施,尤其是在一旦有任何迟误则可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下,或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。”在我国已经加入世界贸易组织的前提下,显然需要根据该规定引进诉前证据保全制度。
根据上述条款规定,申请诉前证据保全,需要满足一定的条件。具体为:(1)提出申请的人只能是著作权人或与著作权有关的权利人。(2)提出申请限于证据可能灭失或者以后难以取得的情况。从实际情况看,侵权人为了逃避侵权,很可能会尽快销毁、毁灭侵权证据。除此之外,还存在证据本身基于其物理性质或者生存环境而可能变质或自然消灭的情况。无论出于何种情况,均会对权利人主张权利产生不利的影响。(3)权利人需要在起诉之前提出申请,在证据保全申请中应当说明申请保全的理由,以及相应的证据的名称、类型、存放地点和证据特殊性等。(4)申请人应当提供担保,如果不提供担保则会被法院驳回申请。通常的担保措施是支付保证金。(5)申请人提出诉前保全措施后,需要在15日内起诉,否则人民法院将解除证据保全措施。此外,诉前证据保全只适用于侵权纠纷案件,并不适用于合同纠纷案件。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
人民法院审理案件,对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。
本条是关于在著作权侵权纠纷案件中人民法院没收侵权活动物品的规定。
在著作权侵权纠纷案件中,人民法院不仅可以依照《民法通则》第134条第1款规定和《著作权法》规定追究侵权人的民事责任,而且可以根据《民法通则》第134条第3款规定“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留”,对于涉及损害公共利益的著作权侵权行为追究侵权行为人的行政法律责任。
违法所得是侵权人从事侵权活动获得的收益。由于该所得没有合法依据,并且是从侵权行为中获得的,人民法院在审理著作权侵权纠纷案件时除了考虑作为被侵权人因被侵权而应当得到的赔偿金外,还可以考虑因为侵权人侵权活动损害了公共利益而被没收,上缴国库。
侵权复制品以及进行违法活动的财物是侵权人从事侵权活动产生的复制品和从事违法活动使用的物质材料等,如侵权模具、侵权设备、侵权工具等。由于侵权复制品以及进行违法活动的财物是侵权人从事侵权活动的物质基础和条件,侵权复制品以及进行违法活动的财物可以实现釜底抽薪、阻却侵权活动蔓延和继续的目的。人民法院在审理这类案件中,可以裁定没收侵权复制品以及进行违法活动的财物,对于没有的侵权复制品以及进行违法活动的财物,可以通过拍卖等形式变现,将变现收入上缴国库。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第83条人民法院审理案件,对于侵犯著作权或者相关权的,可以没收违法所得、侵权制品和复制件以及进行违法活动的财物。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权侵权行为虽然是一种民事侵权,但也可能因为行为人侵权性质恶劣、侵权范围广、侵权损害后果大而违反公共利益。如果著作权侵权行为涉及公共利益,则侵权人不仅须承担侵权民事责任,而且须承担行政责任。在人民法院审理著作权纠纷案件中,因而可以根据个案的情况,决定适用没收违法所得、侵权复制品以及用于进行违法活动的财物的措施。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。
本条是关于复制品的出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任的规定。
本条规定体现了著作权侵权界定的过错责任原则以及过错推定在界定过错中的作用。我国《民法通则》针对一般侵权行为规定的是过错责任原则。其第106条规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。由于在《民法通则》关于无过错责任的规定中并没有著作权侵权的内容,因此一般认为著作权侵权应当适用过错责任原则。
不过,由于著作权是一种无形财产权,著作权侵权具有较大的隐蔽性和复杂性,被侵权人往往难以直接发现侵权,发现了也难以提出有效的证据加以证明。因此,在实践中,往往需要通过适用过错推定原则确定行为的性质。其实,这一点也体现在TRIPS协议的规定中。例如,其第45条第(2)项规定:“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权,成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第81条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第81条著作权和相关权的使用者在下列情形下,应当承担民事或者行政法律责任:
(一)复制件的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的;
(二)网络用户不能证明其通过网络向公众传播的作品有合法授权的;
(三)出租者不能证明其出租视听作品、计算机程序或者录音制品的原件或者复制件有合法授权的;
(四)发行者不能证明其发行的复制件有合法来源的。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
这一条规定明确了复制品的制作者、发行者或一些作品的出租者在对其经营的复制品是否有合法授权和从合法渠道获得有注意义务。该条同时确立了著作权侵权的过错推定原则,即当权利人与复制品的制作者、发行者,以及某些作品的出租者在发生著作权侵权纠纷时,被控侵权人有责任证明其涉及侵权争议的复制品的合法的授权、合法的来源。如果他们不能证明之、未尽到法律规定的义务,就应当承担著作权侵权责任。
这一条规定在中国著作权司法保护中具有重大的意义。从中国《民事诉讼法》对主证责任的规定看,中国实行的是“谁主张、谁主证”的原则,即提出主张的一方当事人应首先主证,然后由另外一方当事人主证。就著作权侵权而言,当权利人发现了侵权、盗版行为时,应由自己提出证据证明对方侵犯了自己的权利。但在实际中,侵权者往往不提供盗版品的来源,并千方百计地说明自己复制、发行或者出租的作品有合法来源。由于侵权人常常隐瞒侵权细节,权利人很难举出对方侵权的事实。特别是复制品的发行者、出租者往往以不知道或者找不到侵权盗版的提供者为由逃避责任,致使著作权人的合法权益得不到及时的保护。根据修改后的《著作权法》,这些行为将难逃侵权之虞。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任。
本条是关于不履行合同义务的民事责任的规定。
著作权是一种民事权利,而且其实现往往需要通过签订合同的形式加以保障,因为著作权行使通常表现为许可使用、转让等形式。基于此,有关著作权合同涉及的法律关系,需要适用我国《民法通则》、《合同法》的规定。尤其是当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件,需要根据《民法通则》、《合同法》的规定承担民事责任。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权作为一种民事权利,在其行使过程中往往需要以合同为桥梁,确立与有关当事人之间的权利义务关系。由于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》是规范有关民事权利义务的基础性法律,涉及著作权合同履行问题的著作权纠纷自然应当适用这些法律的规定。当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件,显然构成了违约,根据这些法律的规定应当承担相应的民事责任。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权纠纷可以调解,也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款,向仲裁机构申请仲裁。
当事人没有书面仲裁协议,也没有在著作权合同中订立仲裁条款的,可以直接向人民法院起诉。
本条是关于著作权纠纷解决方式的规定。
调解是解决著作权纠纷的常见形式。所谓调解,是指发生纠纷后,由当事人以外的第三者从中斡旋,促使当事人达成协议。《著作权法》规定,“著作权纠纷可以调解”。《软件保护条例》也规定:“软件著作权侵权纠纷可以调解”。通过调解方式解决纠纷,程序简单、手续简便,解决纠纷及时。在自愿的基础上达成协议,也有利于协议的执行。所以说,调解是一种值得提倡的行之有效的解决争端的方法。
仲裁也是解决著作权纠纷的重要形式。《著作权法》规定,著作权纠纷可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款,向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议,也没有在著作权合同中订立仲裁条款的,可以直接向人民法院起诉。《软件保护条例》则规定,软件著作权合同纠纷可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁。根据上述规定,就著作权合同纠纷,如果合同中订立了仲裁条款或者事后达成了书面仲裁协议,则可以向仲裁机构申请仲裁。事实上,一旦当事人选择以仲裁方式解决软件著作权合同纠纷后,非经双方一致同意,任何一方不得向法院起诉。这意味着当事人在一定程度上放弃了通过司法途径解决软件著作权合同纠纷的权利。另外,仲裁坚持当事人自愿的原则。如果只是一方的意愿,仲裁机构不予受理,也无权仲裁。
至于诉讼,更是著作权纠纷案件处理的通常形式。著作权纠纷诉讼属民事诉讼的一种,具有民事诉讼的一般特征。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定,人民法院受理以下著作权民事纠纷案件:(1)著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件;(2)申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为,申请诉前财产保全、诉前证据保全案件;(3)其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。
值得注意的是,《著作权法修改草案》(送审稿)第84条、第85条对本条作了一定的修订。具体内容如下:
第84条著作权和相关权纠纷的当事人可以按照《中华人民共和国仲裁法》向仲裁机构申请仲裁,也可以申请调解。
第85条著作权行政管理部门可以设立著作权纠纷调解委员会,负责著作权和相关权纠纷的调解。调解协议的司法确认,适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关确认调解协议的规定。
著作权调解委员会的组成、调解程序以及其他事项,由国务院著作权行政管理机关另行规定。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
调解是解决著作权纠纷一种较为简便、高效、执行力强的模式,因而也得到了法律的确认。由于著作权纠纷往往发生在“文化人”中,通过委托或者选派第三方加入著作权纠纷的调解,能够促成纠纷的顺利解决,并可能继续维护当事人之间的合作。
仲裁也是解决著作权纠纷的常见形式。不过,根据《仲裁法》和《著作权法》上述规定,需要根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款,才能向仲裁机构申请仲裁。换言之,如果没有书面的仲裁协议或者在著作权合同中没有仲裁条款,就不能向仲裁机构提起仲裁。如果仲裁机构受理并裁决,有关当事人可以向人民法院提起撤销仲裁裁决。与人民法院司法判决效力不同,仲裁裁决具有“一锤定音”的法律效力。这由此也凸显了其高效、执行力强的特色。
著作权诉讼是我国通常的解决著作权纠纷的形式,也是最重要的形式。著作权诉讼涉及诉讼主体、诉讼管辖、举证责任、损害赔偿等诸多问题。在我国,著作权诉讼案件占据了知识产权案件的相当高的比重。这也反映了著作权诉讼在维护著作权人利益,实施著作权法中的重要地位和作用。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
当事人对行政处罚不服的,可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉,期满不起诉又不履行的,著作权行政管理部门可以申请人民法院执行。
本条是关于著作权侵权行政处罚效力的规定。
著作权行政管理部门对著作权侵权行为实施行政处罚的行为,属于一般意义上的行政处罚行为,故也应当适用我国年《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政法律的规定。我国第一部《行政诉讼法》是在1989年4月4日经第七届全国人民代表大会第二次会议通过、1990年10月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》。该法后来又经过了修订。根据《行政诉讼法》的规定,当事人应当向作出行政处罚决定的著作权行政管理部门所在地的人民法院起诉,经复议的案件,复议机关改变原处罚决定的,也可以向复议机关所在地的人民法院起诉。但是,在诉讼期间一般不停止原行政处罚的执行,但当事人可以向人民法院申请停止执行,是否准许,由人民法院裁定。又根据《行政诉讼法》、《行政复议法》规定,当事人对著作权行政管理部门作出的行政处罚决定不服的,可以在收到行政处罚决定书之日起60日内向作出行政处罚决定的机关的上一级行政机关申请复议,也可以在收到行政处罚决定书之日起三个月内直接向人民法院提起行政诉讼;复议机关应当在收到复议申请书之日起60日内作出行政复议决定。申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。复议机关逾期不作出复议决定的,申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。
《著作权法》规定,当事人对行政处罚不服的,可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉,期满不起诉又不履行的,著作权行政管理部门可以申请人民法院执行。该规定明确了当事人对行政处罚决定不服的起诉权,有利于维护当事人的合法权益,防止著作权行政管理部门滥用权力、损害行政相对人的合法权益。另一方面,当事人行使诉讼权利具有一定的期限,即“自收到行政处罚决定书之日起三个月内”。如果期满不起诉又不履行的,著作权行政管理部门就可以申请人民法院执行。这一方面表明,当事人的诉权受到时限的限制,另一方面也表明为了维护著作权行政管理部门作出行政处罚决定的权威性和强制力,需要在赋予当事人诉讼权的前提之下协调好提起诉讼与行政处罚强制效力的关系。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
该条规定体现了《著作权法》对发生著作权侵权时对著作权人与被控侵权人的公平对待,反映了法律对依法行政的保障和监督。著作权行政管理部门作出著作权侵权行政处罚的行为实际上也属于《行政处罚法》、《行政复议法》所规范的行政处罚行为。如果涉及对当事人损害,则还可以适用《国家赔偿法》的规定。上述规定旨在赋予第三人诉权,以确保其合法权益不会受到著作权行政管理行政处罚行为的损害,同时也旨在维护著作权行政管理管理部门实施行政处罚的权威性和强制性。在依法行政与维护相对人的合法权益之间实现平衡,这也深刻地体现了行政法上的平衡思想。这一点与著作权法中利益平衡理念和理论有异曲同工之妙。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
本法所称的著作权即版权。
本条是关于著作权与版权关系的规定。
著作权这一法律术语的称谓在各国不尽一致,主要有“版权”和“作者权”两种叫法。在英文中,著作权被称为Copyright,意为抄录或复制之权,译为“版权”。根据《英国百科全书》中关于“版权”词条的解释,它是法律承认原作者对其作品的传播加以控制或获得利益的权利。版权概念强调著作权的财产属性,对作者的精神权利则不够关注。著作权制度建立较早的西方大陆法系国家则称之为“作者权”,即作者的权利,日文转译为“著作权”,其英文是Author'sRight,德文是Urhebe—rrecht,法文是Dro-td'auteur。
在我国,“著作权”与“版权”这两个术语都是舶来品,又都是某种程度的转译。清末变修法律,在起草保护作者权益的法律的过程中,参考了各国的著作权法。宣统二年(1910年)制定了《大清著作权律》,使用“著作权”而放弃“版权”一词。这是我国法律中最早出现的“著作权”概念。当时由商务印书馆出版的代表官方解释的《大清著作权律释义》指出,在欧洲,“由法律上有特种权利者,殆自中世纪印刷发明之日为始。然其初犹只优厚于首先出版者,而授以出版之特许权,尚未有如今日认为创作者之权利者。其由出版特许主义进而为著作者保护主义,盖在于第十八世纪以后,欧美各国先后于其国内法规定之……。”在中国,“向者翻刻必究之橥揭,仅有社会之习惯,继而版权所有之保护,渐见之官厅之命令,终至于今日而著作权成文之规定,遂见于国家之法律……”;“有法律不称为版权律而名之曰著作权律者,盖版权多出于特许,且所保护者在出版,而不及于出版物所创作之人,又多指古籍国画,而不足以赅雕刻模型等美术物,故自以著作权名之为适当也……”。自此以后这一用语便沿续下来,北洋政府、国民党政府和现在的我国台湾地区,一直使用“著作权”一词,“版权”仅指出版权。
新中国成立后,著作权和版权这两个术语都被用来表示作者因创作而产生的权益这一含义。如1950年第一届全国出版会议所作的决议中,使用“著作权”一词;1953年出版总署发出的《关于纠正任意翻印图书的规定》,使用的则是“版权”一词。1985年颁布的《继承法》规定公民著作权中的财产权利可作合法遗产被继承,用的是“著作权”。1986年颁布的《民法通则》将“著作权(版权)”这一用法列入法律条文。在起草我国《著作权法》的过程中,对这一权利术语的称谓则见仁见智,主要有三种提法:版权、著作权。最终,立法者采用了“著作权”这一术语,法律名称本称为《著作权法》。根本原因在于,现行法律和历史上的主要法律文件均称为著作权而不是版权。不过,由于使用“版权”的概念仍然十分普遍,尤其是著作权行政管理部门一直被称为“版权局”而不是“著作权局”。在学术界和研究成果中,“版权”与“著作权”一样也被普遍使用。为了避免在立法、实践、学术研究和日常生活等各方面就“版权”与“著作权”这两个术语的概念及其内涵发生混淆,《著作权法》明确规“定本法所称的著作权即版权”。
不过,应当注意的是,在我国台湾地区,“著作权”和“版权”并非同一个概念。台湾地区“著作权”的概念和大陆地区著作权、版权概念是同义语,但其使用的“版权”概念则属于大陆地区著作权或版权概念的下位概念。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
著作权与版权是同义语。这无论是在学术研究、立法和司法实践中都形成了共识。《著作权法》做出这一规定,旨在避免现实生活中对这两个概念发生混淆。尤其是在我国台湾地区,“著作权”和“版权”确实是两个不同的概念,随着两岸知识产权交流与合作的扩大,更应避免这种混淆。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
本法第二条所称的出版,指作品的复制、发行。
本条是关于《著作权法》中“出版”的含义的规定。
出版实际上是指将作品制成一定数量的复制品,提供给社会公众。《伯尔尼公约》第3条第3款认为,已出版的作品,“系指经作者同意而已经出版的作品。就作品的性质而言,无论复制本以何种形式创作,只要可以满足公众的合理需求,即构成出版”。这里强调了作品的出版应经过作者同意,否则不视为出版。同时也要求作品的复制件能够满足公众的合理需要,否则也不能认为是出版。《世界版权公约》第6条则规定:出版,系指以一定有形形式复制其作品,将其复制本在公众中分销,以供阅读,或以其他方式观赏。可见,出版通常至少是包含一部分发行的。正因如此,两个国际公约及许多国家的著作权法都没有单列发行权,而只规定了出版权。但是,考虑到这两种权利的行使仍然存在差别,有些国家未单列出版权,发行权就“无所依托”了,因而须将其单独规定。美国、奥地利及我国《著作权法》就是这样考虑的。当然,出版中涉及的复制、发行,并非针对所有的受著作权法保护的作品。一般而言,主要涉及文字作品、电影作品、计算机软件等作品。
根据《著作权法》上述规定,出版包括作品的复制和发行。因此,全面理解出版的概念,需要对著作权法中复制和发行的概念有深入了解。
关于复制,它是以一定方式对作品进行翻版再制的行为。它通常是对原件的重制,也可以是针对复制品的再次重制。鉴于这种权利的重要性,许多国家著作权法都对复制的涵义作出解释。复制是以静态的文字、图像或动态的声音、图像等物质形式将作品原样再现出来。不过,应注意的是,并非任何再现作品的行为都是复制,受复制权控制。像表演、播放、改编、翻译等也是再现作品的行为,但并非复制。著作权法意义上的复制,限于以特定的方法和方式再现作品的行为,一般限于在有形物质载体上再现作品,而且这种再现具有持久的稳定性。例如,美国《著作权法》第106条对“复制件”的解释即是:作品以现在已知的或以后发展的方法固定于其中的物体,通过该物体可直接或借助于机器或装置感知、复制或用其他方式传播该作品。
具体而言,按照复制中载体及表现方式的变化情况,可将复制分为若干类型:一是将作品制成同一有形的复制物。这种复制方式出现最多,如以印刷、复英油英拓英手抄、复写、翻拍等方式复制作品。这种复制方式一般不改变载体类型,如复印一本杂志上的文章,载体都是纸张。当然,也有改变载体类型而不改变表现形式的。二是从无载体到有载体的复制。如将口述作品固定在录音磁带或以文字形式记载于纸张上。此外,还有是对现场表演进行录音与录像。三是数字复制与非数字复制。这一分类是因应数字网络技术发展的需要,因为在信息网络飞速发展的当代,作品复制大量表现于数字环境中。《版权公约》关于第1条第4款的议定声明即指出:《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外,完全适用于数字环境,尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻,在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品,构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。《表演与录音制品条约》关于第7、11和16条的议定声明则指出:《表演与录音制品条约》第7条和第11条所规定的复制权及其中通过第16条允许的例外,完全适用于数字环境,尤其是以数字形式使用表演和录音制品的情况。不言而喻,在电子媒体中以数字形式存储受保护的表演或录音制品,构成这些条款意义下的复制。
关于发行,我国《著作权法》第10条第(6)项规定:发行权,“即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。可见,发行就是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制”的行为。我国台湾地区“著作权法”第3条规定,发行是指权利人重制并散布能满足公众合理需要之重制物。《伯尔尼公约》虽然没有明确规定发行权,但是其第3条规定“作品复制件的发行方式能满足公众的合理需要”则可以推论出间接确认了这一权利的存在。另外,公约第17条规定:“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出,通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力,本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”这一规定也同样间接地确认了发行权的存在。
发行权与复制权也是密切相关的,因为作品要经过印刷、复英录音、录像等形式后才能发行。《突尼斯示范著作权法》的制定者就认为发行权包括在复制权之中,作者可以在签订复制其作品的合同中规定诸如发行复制的数量、价格、授权发行地区等条款。故该法没有授予著作权人以发行权。但制订者也同时认识到,考虑到新技术发展的影响,在法律中单列这种权利,对作者来说也是有利的。当然,确实有一些国家著作权法并没有明确规定发行权。但这不意味着这些国家的著作权法不保护发行权,而只是将发行权包含在复制权中而已。
此外,虽然从理论上讲出租也属于发行的范畴,但从国际立法和很多国家国内立法看,出租逐渐从发行中独立出来,而被立法赋予一种独立的权利(出租权)。例如,我国按照1991年《著作权法实施条例》的解释,发行权是“为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”的权利。但是,2001年修改《著作权法》时已将“出租”从发行中独立出来,专门规定了著作权人享有的出租权。因此,发行权不再涉及出租行为,它是通过出售、赠与、散发等方式将作品的原件或者复制件向社会公众提供的行为。一般情况下,发行权涉及的是作品一定数量的复制件,而不是作品的原件,如图书报刊的发行、录音录像制品的发行以及电影作品的发行等。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
出版的内涵包括作品的复制与发行。故需要对什么是著作权法中的复制与发行加以理解。
复制是认识著作权法的一个视窗,深刻认识复制概念对于理解整个著作权法的理论基础和结构原则,对于把握著作权法的精髓具有非常重要的作用。复制是一个争议颇多的概念,可以从多维度进行认识。著作权制度作为激励知识创造的必要手段,必然鼓励作者创新而非经创造性的智力劳动产生的成果与原作或直接或实质上相似,不会增进思想,也不会产生新的表达手段,必然落入原作的势力范围或者公有领域,所以可以从非独创性的角度来认识复制。从复制方式和复制权利范围的历史演变看,复制的每一次扩张均遵循利益的衡平,保证新的技术条件下合理分配作品利益。通常,赋予著作权人复制权的目的在于发生利益产权化的激励效果,而复制件会在竞争市场与原件产生完全替代,复制权人的市场利益必然会遭受损害,所以也可以从竞争的角度来认识复制。
根据复制与被复制存在的立体状况,可以分为以下几种类型:1.从平面到平面的复制。这种复制是日常生活中见到的最常见的复制形式。上述以印刷、复英油英拓英手抄、复写、翻拍等方式将作品制成一份或者多份的行为,就属于此类型。2.从平面到立体的复制。这主要是针对艺术作品而言,如将动画“米老鼠与唐老鸭”制成玩具;根据雕塑作者设计的雕塑作品草图制作成雕塑作品。有些国家还规定,根据设计图、建筑施工图等图纸及其说明进行施工、建造也属于著作权法意义上的复制。3.从立体到平面的复制。这主要是针对摄影而言。如一部《雕塑作品逊就是从立体到平面。不过,摄影师在摄影立体作品时往往要付诸自己的创造性劳动。因而,和临摹不同,经许可而“复制”的作品被视为一种演绎作品。还比如,临摹处于公共场所的雕塑、雕刻作品,也是从立体到平面的复制行为。不过这种复制行为也可能包含了制作者的创作性劳动,不是单纯的复制。4.从立体到立体的复制。如装饰性、陈列性的雕塑均可通过制模浇铸、缩孝放大等进行从立体到立体的复制。
当然,在数字网络环境下,难以从“复制与被复制存在的立体状况”对复制进行分类。但可以明确的是,作品数字化行为是一种复制行为,属于复制的范畴。早在1999年12月9日,国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第2条即明确规定:“将已有作品制成数字化作品,不论已有作品以何种形式表现和固定,都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条(一)所指的复制行为,也是《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”著作权法所明确的方式显然是形式再现的技术方法,无论是机械方式还是人工方式,无论作品被感知的形式是物质载体,还是机械装置,均属于复制范畴。
复制的特征可以归纳如下:
复制的第一个特征是形式再现,只有通过一定的物质形式,作品才能获得固定性并直接或者借助机械装置被感知,使原作和复制件具有明显的对比关系。从无载体到无载体的口述复制是否构成复制,与其说是著作权法上的问题,不如说是宪法上的问题,著作权人对以他人的口述为载体的复制不能进行控制,无所谓能与不能,而需要对基本人权进行考量。
复制的第二个特征可以认为是非独创性,即行为不产生新的作品,没有知识增量,而只是原作的简单重复。
复制的第三个特征可以认为是竞争性,由于复制再现了原作的表现形式,原作和复制件就会产生竞争关系,无论复制的质量如何,至少使用复制件可以实现原作的基本功能,至于是原作的全部功能还是部分功能在所不问。
复制的第四个特征可以认为是受众与作品的非直接接触性,即复制强调的是原作与复制件所具有的沿袭传承关系,而不直接表现为作品的传播。显然,从平面到立体的复制不具有功能替代性,建筑物不可能替代设计图的功能,但是从政策考量,任由复制会产生反激励效果,所以有些国家的立法另定根据设计图的施工属于复制,这可以认为是一种准复制行为。因为功能作品的价值就在于实用,实用的基本点与复制的基础性相互对应,而且立法的专门强调也似乎表明这种行为只能援用复制规制的特性。但是,伯尔尼公约规定的录音录像则满足这四个特征。1993年《香港法律改革委员会研究报告书》针对“机械复制权”作出如下定义:它是指文学、戏剧,而最普遍是音乐作品的版权拥有人有权灌录或批准他人灌录其作品。这种权利包括授权进行任何形式灌录活动,灌录媒体包括影碟(例如:激光碟)、录带(例如:卡式录音带、卡式录像带、影片原声带),也包括直接将电码输入可储存及可重新显现所录声音的电子线路(例如:手表、电子游戏机)(《香港法律改革委员会研究报告书》第九章9.2),该定义紧密结合固定性特征和替代性特征,显然体现了对复制内涵的精准把握。
就发行而言,在著作权法意义上它是和发行权联系在一起的。所谓发行权,是作者或其他著作权人实现其作品著作财产权的基本权能之一,是著作权人将作品提供给公众、满足公众合理需要的权利。当图书出版者发行作品、电影制片者发行电影拷贝时,首先必须取得著作权人发行作品的授权。当然,著作权人行使发行权,除了应遵循著作权法的规定外,还要符合出版法、保守秘密法等的规定。著作权人行使发行权一般可控制以下三方面,即发行对象、发行范围(内部发行还是对外发行,国内发行还是国外发行等)和发行方式(出售还是赠与等)。著作权人自己可以发行,也可许可他人发行。
从出版的特点看,先是需要经过复制程序,然后通过一定方式对外公开发行。因此,复制与发行是两个相互衔接的步骤,并且都是出版不可缺少的环节和内容。当然,在电子出版环境中,由于复制、发行均具有不同于模拟环境下的不同特点,这也电子出版具有不同于一般情况下出版的特点。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。
本条是关于计算机软件、信息网络传播权专门立法的规定。
计算机软件纳入著作权保护范围,既是计算机领域高科技发展的产物,也是著作权制度顺应技术发展变化的反映。在计算机软件产业的发展初期,计算机软件仅作为计算机的附件未受到人们重视。随着计算机产业的发展,计算机软件逐渐从“硬件”中分离出来单独发展,发展成为一支庞大的计算机软件产业,并逐渐成为计算机产业的主导。计算机软件是一种知识密集型与劳动密集型的智力产品。设计成功的计算机软件已成为社会重要财富。但计算机软件开发困难大、投资高且相应的风险也大,而这种产品在开发之后却容易被擅自复制并销售,且复制费用低廉、使用简便。许多投机商人纷纷非法复制并销售计算机软件开发者经过艰辛智力劳动开发的计算机软件产品,牟取暴利。这自然严重挫伤了计算机软件开发者开发计算机软件产品的积极性,损害了其正当利益,扰乱了正常的计算机软件销售市场,最后必然阻碍整个计算机软件产业的发展。这就在客观上有了以法律手段保护计算机软件的必要性。
在计算机软件法律保护方面,经历了从专利保护到著作权保护的历程,其中也涉及单独立法的探讨。早在1972年,菲律宾率先将计算机软件列入著作权客体之中。随后,美国、匈牙利、印度、日本、法国、英国、智利、新加坡等国及我国的台湾地区和香港地区也用著作权法保护计算机计算机软件。我国也采取了用著作权法保护计算机计算机软件的立法模式。1991年6月4日了,国务院根据《著作权法》的规定颁布了《计算机计算机软件保护条例》,并于同年10月1日起施行。修订后的《计算机软件保护条例》于2002年1月1日施行。该条例后来又在2013年略作修改。该条例根据著作权法的原则规定和计算机软件保护的自身特点,对计算机软件著作权的内容、归属、保护期、限制,侵权表现、法律责任,以及计算机软件的登记管理等方面都作了具体规定。
信息网络传播权在我国《著作权法》中的规定无疑是著作权法律制度现代化和适应信息网络技术发展的产物。近些年来,我国网络传播发展相当迅猛。不过,在1998年国务院提交给全国人大常委会讨论的著作权法修正草案中并没有规定网络传输问题。这其中有认识上的问题,即当时相当一部分人不主张著作权法明确规定网络传播问题,认为我国现在就解决因网络而产生的问题为时尚早。理由是网络技术国外领先,对网上权益的保护受益更多的是外国人,中国人将增加更多的义务,这不利于中国网络的发展。并且,还有不少人认为这次修改著作权法主要是为了满足加入世界贸易组织的需要,而世界贸易组织的TRIPS协议并没有涉及网络问题,至少这次可以不对网络的问题加以考虑。甚至还有一部分人认为信息网络的出现已经给著作权制度敲起了丧钟。现在的问题不是要不要增加网络传播权的问题,而是要不要整个著作权制度的问题。另外一个原因则可能是当时中国上网的人还不是很多,致使网络著作权问题不大突出。但从1999年开始,情况有了很大的变化。国内上网人数激增,各种网络服务商也层出不穷。此时网上受著作权保护的作品的无序状态被充分暴露出来了:从网上擅自下载作品发表、擅自将他人作品上网到擅自将他人软件加密装置加以解密然后上网传播、擅自进行数字音乐播放(MP3)、非法链接等,由于没有明确的法律规制这些行为,不仅著作权人的利益在网络空间受到了极大损害,人民法院在处理这类案子时也感到相当棘手。这一事实使人们逐渐认识到蓬勃发展的网络世界在挑战现行的著作权制度。随着网络空间电子商务的开展以及人们越来越多地从纸质转向因特网获取信息,立法者逐渐对网络空间中的著作权保护达成共识。这样,在2000年11月国务院再次向全国人大常委会提交的《著作权法修正案(草案)》时,信息网络传播权成为著作权人享有的一项专有权。根据修改后的《著作权法》第10条第12项的规定,著作权人享有的“信息网络传播权”是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。
值得一提的是,修改后的《著作权法》对于网络著作权限定的名称是“网络信息传播权”,这表明著作权法调整的行为不仅限于互联网络,还包括电视、电话、手机等作品点播系统。另外,从国际上对这类权利的规定来看,1996年世界知识产权组织主持签订的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与唱片条约》确立了作者、表演者和录音制作者“向公众传输的权利”。即将作者的作品、表演者固定下来的表演或者录音制作者的录音放置在网上传播,应取得该作者、表演者、录音制作者的许可。不过,《世界知识产权组织版权条约》使用的是“向公众传播的权利”,而《世界知识产权组织表演与唱片条约》使用的则是“提供已录制表演的权利”以及“提供录音制品的权利”。在这次修改著作权法的过程中,曾一度使用“向公众传播的权利”的提法,目的是与这两个公约一致。但这两个公约的用法本身并不一致。原因在于两者的来源不同:前者是《伯尔尼公约》的延伸,《伯尔尼公约》中有“向公众传播”的概念,;《世界知识产权组织版权条约》只是援用了这一概念并将其延伸到网络环境中,在《世界知识产权组织版权条约》中,向公众传播的权利首先可以说是网络传播的权利,但仍然保留了一般意义上的向公众传播的权利的含义。后者则是以《罗马公约》为基础制定的。《世界知识产权组织表演与唱片条约》使用上述两个术语,目的是为了与《罗马公约》相一致。我国修改后的《著作权法》中使用“网络信息传播权”的提法实际上涵盖了上述两个公约对于通过网络信息向公众传播的权利的内容。
不过,由于信息网络传播权在权利主体、权利客体、权利内容和限制、权利保护等方面涉及较为复杂的内容,在《著作权法》对此该权利只是作了原则性规定的情况下,为了适应信息网络技术的发展,需要另行单独立法。基于此,《著作权法》专门规定,其保护办法由国务院另行制定。《信息网络传播权保护条例》就是据此颁行的。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
计算机软件著作权保护,是当前国际公约和各国立法中普遍采取的法律保护形式。当前,计算机软件的著作权保护也已成为软件法律保护的主要趋势。其原因在于:第一,计算机程序是一种表达人思想的智力成果,其设计过程主要包括可行性分析-流图-模块-源程序-目标程序-程序说明及使用手册,这一过程渗透着人的思想,与传统的著作权客体相似。第二,著作权保护只要求独创性,这就使许多独立开发相类似软件的作者同样受到保护,避免了额外的损失与浪费。第三,著作权只保护作品的表现形式,这就既可使程序的表达受到保护,又避免了技术内容上的垄断,其他开发者可利用已被著作权法保护的软件的创作思想,开发新的软件。第四,软件著作权保护,手续简便,可以避免像专利保护那样的审查和注册程序,与计算机软件迅猛发展的速度相适应。第五,容易形成国际保护。软件如被纳入著作权法的保护范围,必然会受到两大国际著作权公约的限制。这就能够产生广泛的国际影响,形成世界性的国际保护。
在我国,早在1983年就提出了软件法律保护问题,并成立了软件法律工作组。我国《著作权法》顺应了软件法律保护的主要趋势,明确将其列为受著作权法保护的作品。但基于这类作品存在的一些特殊性,立法者考虑到需要针对计算机软件著作权保护问题进行专门的规定。这也就是1991年6月4日国务院依据《著作权法》第53条的规定发布《计算机软件保护条例》的由来。不过,该条例后来在2002年、2013年经过修订。不过,由于该条例的实质内容在《著作权法》中均有规定。在2012年3月起启动的《著作权法》第三次修订过程中,立法趋势是废除该条例,并针对计算机软件著作权保护的一些特殊问题在《著作权法》中做出专门规定,如计算机软件著作权的限制等。
值得一提的是,计算机软件纳入著作权法保护范围,并不意味着其不再受到其他知识产权专门法律的保护以及其他法律保护。例如,与硬件结合的计算机软件可以申请专利,受到专利法保护,计算机软件源代码可以作为商业秘密受到反不正当竞争法的保护等。
信息网络传播权也是《著作权法》规定需要另行专门立法的权利。值得注意的是,在《著作权法》中,除了著作权人享有对其作品的信息网络传播权以外,邻接权人也享有这项权利。根据《著作权法》第38条第6项规定,表演者有权许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。第42条规定,录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。《著作权法》赋予了表演者的信息网络传播权,这样就与《世界知识产权组织表演与唱片条约》的规定相衔接了。对录音录像制作者网络信息传播权的规定也使《著作权法》与《世界知识产权组织表演与唱片条约》关于录音制作者方面的规定相一致了。从《著作权法》的规定还可以看出,该法没有为广播组织规定网络信息传播权。应当说,这并不是立法者的疏忽,而是考虑到有关国际著作权公约如《世界知识产权组织表演与唱片条约》对于这一问题尚没有规范,且在我国通过网络传播广播组织播放的节目还不普遍。当然,在适当的时候,广播组织的网络信息传播权问题也会得到解决的。
《著作权法》在已经规定了信息网络传播权、技术措施保护和权利管理信息等问题后,为何还授权国务院另行制定专门的保护办法,是因为信息网络传播权存在一些特殊内容,需要专门进行规定,在现行《著作权法》不予规定的情况下,需要这一专门立法加以弥补。例如,网络信息传播权作为权利人享有的一种新的权利,自然也应与其他传统的著作权一样受到法定的限制,但《著作权法》没有为信息网络传播权规定任何限制条款。依著作权法的原理和中国的实际情况,为了平衡作者、传播者以及社会公众之间的利益关系,对网络信息传播权进行适当限制显然是有必要的。为此,通过专门立法,就可以进行较为详细的规定,以实现信息网络传播权的保护和限制的合理平衡。总的来说,网络世界是一个开放的空间。尽管网络技术发展日新月异,网络环境下著作权保护仍然是一个新课题。国际上和各国著作权法对网络著作权的探讨仍处于初阶段,一些问题尚未达成一致意见。因此,在《著作权法》只对网络著作权问题做出原则性规定的情况下,如何实施这项权利,需要授权国务院另行规定。这也就是2006年5月10日国务院第135次常务会议通过、同年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》的由来。该条例在2013年进行了修订。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。
本法施行前发生的侵权或者违约行为,依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。
本条是关于著作权法溯及力问题的规定。
《著作权法》第60条第1款规定:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。”这表明,《著作权法》对保护期的规定是溯及既往的。在《著作权法》生效前产生的作品,按照《图书、期刊版权保护试行条例》的规定,作品的著作权保护期尚未届满时,保护期将顺延至《著作权法》规定的保护期届满为止;作品的著作权保护期届满时,只要没有超过《著作权法》规定的保护期,则作品可以从“公有领域”回转到专有领域,受《著作权法》保护。对《著作权法》生效前产生的出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的邻接权,只要其财产权利未超过《著作权法》规定的保护期,《著作权法》也予以保护。具体地说,包括出版者对版式设计享有的权利、表演者对表演享有的权利、录音录像制作者对录音录像制品享有的权利,在《著作权法》生效前尚未超过其规定的保护期的,可以在该法生效后受到保护。
《著作权法》第60条第2款规定:“本法施行前发生的侵权或者违约行为,依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。”即《著作权法》对1991年6月1日前发生的侵权、违约行为没有追溯力,应按发生时的有关规定和政策处理。但如果行为发生时尚无具体的规定和政策可以遵循,可以参照最高人民法院1988年通过的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第196条规定的原则,比照著作权法的有关规定精神处理。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
本条第一款规定体现了《著作权法》尽量照顾著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的精神。在我国《著作权法》1991年6月1日实施之前,文化部颁发了《图书、期刊版权保护试行条例》。由于该条例规定的保护期限较之于《著作权法》相应规定要短,这样就存在这样一种情况:按照《图书、期刊版权保护试行条例》的规定,权利人的保护期限已经届满,但按照《著作权法》的规定,则仍处于保护期内。由于《著作权法》具有充分保护权利人的立法价值取向,出现上述情况应当按照《著作权法》规定继续给予保护,直至保护期限届满。
本条第2款的规定则体现了法不溯及既往的立法精神。根据该款规定,本法施行前发生的侵权或者违约行为,依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。在《著作权法》实施前,我国已有《民法通则》和相关政策进行规范,因此应当按照这些规定进行处理。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
本法自1991年6月1日起施行。
本条是关于著作权法实施时间的规定。
我国《著作权法》于1990年9月7日通过,1991年6月1日实施。该法后来分别在2010年10月27日和2010年2月26日修正。修正后的《著作权法》实施时间仍然为1991年6月1日。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
立法必须具有生效时间,否则将无法规范社会生活。值得注意的一个问题是,由于包括《著作权法》在内的我国法律经常存在修改的情况,在法律作出修改的情况下,修改后的法律实施的时间如何计算?由于修改不是重新制定,因此凡是没有变动的条款规定的内容,其生效时间仍未最先实施的时间,凡是修改了的则从修改生效之日起实施。对此,时任全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然同志在九届全国人大常委会第二十四次会议作出的《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》的说明中即有明确的阐述:“本决定自公布之日起施行。《中华人民共和国著作权法》根据本决定作相应的修正,重新公布。”根据这一说明的精神,我国2010年第二次修改的《著作权法》的实施时间仍然为1991年6月1日,但涉及已经修订的内容或者增补的内容,则从修改或增补生效之日起实施,即为2010年2月26日。
(撰写:“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”课题组)
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