保护公共健康视角下的商标使用限制法律问题研究

【专业类别】：综合

【文献性质】：学位论文

【作　　者】：肖声高

【出版时间】：2014年01月01日

【指导老师】：聂建强

【导师职称】：教授

【论文级别】：博士论文

【作者单位】：武汉大学

【摘要】公共健康是国际法及各国国内法上的一项重要政策目标。对公共健康的保护和促进也是一项综合性工程。由于公共健康涉及到多方面的人类活动,贸易、投资、环境等各种人类活动领域均会对公共健康造成影响,因此在法律上,贸易规则、投资规则、环境保护规则等均普遍承认公共健康是其规则体系的重要价值目标,在规则设计中也普遍建立了有关公共健康保护的例外规则。在知识产权法上,公共健康也是重要的政策目标,知识产权保护规则中也建立了有关公共健康的限制与例外制度。在传统的知识产权和公共健康关系上,专利权被视为是与公共健康最为相关的一项知识产权,药品专利的强制许可制度作为一项与公共健康有关的权利限制与例外制度,也被广泛讨论与研究。然而,随着公共健康情势的不断发展变化,商标权也逐渐显露出其对公共健康这一政策目标的不良影响,商标权限制尤其是商标使用限制也开始作为一项公共健康政策措施被立法者关注并最终将这项政策措施变成了立法实践。将商标使用限制作为一项公共健康政策并付诸立法的首次尝试是乌拉圭的烟草控制法案。乌拉圭为减少其国内烟草消费、保护国民健康,于2008年颁布了《烟草控制法案》及相关的配套法令,规定在其国内生产和销售的烟草产品须提高其包装上的健康警告展示比例,并配有政府规定的几组健康警示图片,同时禁止使用误导性商标标识和商品名称。乌拉圭的烟草控制法案遭到了国际烟草生产商的反对,其认为法案剥夺了其商标权这一投资者权利,对其投资财产权益构成征收,且法案本身不符合国际投资法上的公平公正待遇,并以上述理由向国际投资仲裁庭提起了仲裁。继乌拉圭之后,澳大利亚于2011颁布的《烟草平装法案》更是将商标权与公共健康之间的关系推向紧张。《烟草平装法案》规定在澳大利亚境内生产和销售的烟草产品必须采用统一规格、统一颜色的外包装整体,且在外包装上只能以规定的字体、字号、颜色、区域将烟草产品名称和企业名称进行展示；禁止在包装上展示任何形式的图形商标标识；健康警示图片必须至少占包装正面的75%以及背面的90%,警示文字也必须按照规定进行展示。该法案同样遭到了烟草生产商的反对,其认为法案构成对其私有财产权的征收和投资利益的征收,违反其国内宪法和相关的投资协定,并启动了对澳大利亚政府的国内宪法诉讼和国际投资仲裁。而且,生产商还积极游说烟草产业发达的国家向WTO提起争端解决,目前已经有乌克兰、洪都拉斯、多米尼加、古巴、印尼等五个国家提起了WTO争端解决,认为澳大利亚的法案违反了GATT. TRIPS、TBT等WTO相关协定。继澳大利亚之后,其他国家也逐渐将烟草平装法案提上立法日程。目前已经有新西兰、爱尔兰、英国等几个国家正式启动了烟草平装法案的立法程序。欧盟在《烟草产品指令》的修改上也试图引入烟草平装措施。白此,烟草平装法案似乎逐渐推向全球。烟草产品上的平装法案也影响到了酒精产品和肥胖食品的规制,对该两种产品引入平装措施的讨论日益强烈。商标使用限制措施的立法实践及其法律争端反映出商标权和公共健康之间存在某种紧张关系,能否以公共健康保护为由对商标权进行限制?如何对商标使用进行限制方能保证在公共健康实现和权利限制合理之间保持平衡?这是理论上需要回答的问题。以公共健康保护为由的商标使用限制是否具备理论正当性是需要讨论的首要问题。公共健康和商标权在法学理论上的关系如何是回答这一问题的关键。首先,从人类权利体系的价值序列分析上看,公共健康源于健康权这一法律权利,健康权是一项基本人权,而商标权则是一项法律拟制的私人权利。在人类权利体系上健康权的价值位阶要高于商标权。健康权的实现要求国家提供基本健康条件和消除一切健康威胁,而作为法律拟制的商标权,其权利实现也需要国家通过行政和司法来进行保障。健康权和商标权的权利内容并不直接冲突,而其实现方式则存在冲突。其次,从知识产权法哲学上看,公共健康是一种全体人口的“共同受益”,也是全体人民均可分享的“公共产品”,并是“社会正义”和“国家利益”的体现,其属于知识产权法上的公共利益。知识产权法需要通过权利限制制度对公共健康这一公共利益进行保护。再次,从法经济学的角度看,商标权的基本经济功能是识别功能和通信功能,即通过商标减少消费者的搜寻成本,体现为一种消费者导向的商标理念；随着经济社会的发展,商标功能逐渐扩大到广告功能和说服功能,即通过商标宣传提升厂商的品牌价值,商标理念从消费者导向逐渐异化为厂商导向。商标功能和商标理念的异化造成商标权的过度保护,从而在特定产品上形成垄断市场,特定产品的消费也广为流行,使得商标权保护对公共健康产生不利影响。商标权限制措施在法经济学上并不会对商标基本经济功能产生根本影响,只是对异化功能进行限制,从而有助于限制垄断市场的扩张以及特定产品的消费流行,其在法经济学上具备科学性和可操作性。虽然商标使用限制措施具备理论正当,但其作为一项权利限制,需要满足一定的实体要求方能实施。首先,公共健康情势主要包括传染性疾病和非传染疾病控制两大内容。商标使用限制措施的主要目标是减少非传染性疾病流行。烟草、酒精饮料和肥胖食品是非传染性疾病全球流行的主要原因之一,而烟草商标、酒精商标和肥胖食品商标对该些产品的全球消费增加贡献巨大,因此商标使用限制措施的主要对象应当是上述三类商标。其次,商标使用限制是通过降低商标标识的吸引性以及提高健康警示信息的警示效果来达到减少产品消费的,因此,商标使用限制的主要内容包括对商标标识本身的展示限制以及对商标标识展示环境的限制两种。再次,国际知识产权法上对权利限制与例外设定了一系列的适用条件,国内立法需要满足该些条件方能实施商标使用限制措施。TRIPS协定第8条对成员国采取的公共健康保护措施设定了“必要性检验”要求,成员国在满足政策目标的重要性、政策措施的有效性和替代措施的有限性三个条件时方可采取商标权限制这一公共健康保护措施。同时,TRIPS协定第17条和第20条对商标使用限制也设定了“三步检验”要求和“合理限制”要求,成员国需要满足该些条件方能对商标使用进行限制。商标使用限制作为一项私权限制的公共健康政策,除了需要满足上述实体要求之外,还需要满足公共健康规制理论上的程序要求。首先,在法律制订上,应当充分实现民主立法和科学立法两项基本原则。在现代规制国家中,公共健康立法一般由政府部门主导。商标使用限制的立法直接涉及到私权限制,政府主导的立法过程则广泛纳入商标持有者以及其他相关权利主体,使得各方利益主体能够在立法环节达成利益协调,保障政策法律的有效实施。另外,公共健康立法富有较强的技术性,因此在立法过程中应当建立科学的规制影响评估体系,将商标使用限制这一规制措施对政府、社会、个人等各方面所带来的成本收益进行系统评估,通过科学分析以确定立法的可行性和可接受性；其次,商标使用限制作为一项新的公共健康规制措施,在执行过程中需要严密监测其实际执行效果,建立起一套科学的立法后评估指标,以确定其是否能够顺利达成预计的立法目标,并以此决定其继续实施状态。再次,商标使用限制作为一项私权限制,应当对私权权利人(即商标持有者)设置一套便利的法律救济机制,以保证权利人能够有效应对法律实施的某些负面效果。例如,对法律实施可能带来的假冒产品增多,政府应当设计一套迅速启动的行政执法程序进行应对；另外,在商标权人提起有关司法诉讼时,也应当在司法程序上保障商标权人的司法权利。知识产权保护和公共健康治理均是全球性议题。在知识产权保护的议题上,国际社会已经形成了一整套的知识产权保护规则体系,TRIPS协定是这一规则体系的核心。TRIPS协定在处理专利权和公共健康之问关系的问题上已经积累了一定的制度协调经验,并达成了《多哈宣言》等法律解决方案。因此,在处理商标权和公共健康之间关系的问题上,可以遵循《多哈宣言》的解释精神,将《多哈宣言》的适用扩大到商标权和公共健康关系问题上,以保护和促进成员国公共健康的方式对TRIPS协定中的商标权限制条款进行解释,以在国际知识产权法的体系内解决商标权和公共健康之问的紧张关系；在公共健康的议题上,国际社会提出了全球健康治理理论并付诸实践,WHO是全球健康治理的主导机制,以FCTC为代表的国际公约是全球健康治理的主要国际法渊源。然而,FCTC对成员国所施加的义务与TRIPS协定对成员国所施加的义务有所冲突,如何在国际法上协调全球健康治理和知识产权保护,是本文需要解决的终极问题。首先,FCTC和TRIPS协定两个国际公约的条款冲突应当按照《维也纳条约法公约》的规定进行解决；其次,在机制协调上,WHO和WTO应当建立起稳定的机构合作模式,如签订正式的合作协定,以确保在公共健康治理和知识产权保护上达成顺畅的沟通机制；其次,WHO可以在和WTO有效沟通的前提下,制定有关商标使用限制(主要是包装要求)的实施标准,以软法形式在国际社会中达成共识,既可有效保护公共健康,又不至遭遇知识产权主体的强烈反对,最终在公共健康和知识产权两项议题上达到有效平衡。

【目录】

论文创新点
摘要
ABSTRACT
英文对照表
导论
一、选题背景及研究意义
二、国内外研究现状
三、研究方法与主要内容
第一章 公共健康视角下商标使用限制的缘起、现状与趋势
第一节 肇始：乌拉圭烟草控制法案及其争端
一、乌拉圭烟草控制法案简介
二、菲利普莫里斯与乌拉圭仲裁案
三、乌拉圭烟草控制法案及其国际投资争端述评
第二节 升级：澳大利亚烟草平装法案及其争端
一、澳大利亚烟草平装法案简介
二、《烟草平装法案》的国内诉讼
三、《烟草平装法案》的国际投资争端
四、《烟草平装法案》的WTO争端解决
五、《烟草平装法案》及其争端述评
第三节 扩展：烟草平装法案的全球推行
一、烟草平装法案的国别推行：新西兰、爱尔兰、英国
二、烟草平装法案在欧盟的立法尝试
本章小结
第二章 公共健康视角下商标使用限制的正当性分析
第一节 公共健康与商标保护的价值序列分析
一、健康权：作为一项基本人权的考察
二、商标权：作为一项拟制私权的考察
三、人权与私权：人类权利体系中的价值序列
第二节 公共健康视角下商标使用限制的法哲学分析
一、公共健康：作为“公共利益”的法哲学基础
二、公共健康保护与私权干预规则
三、商标权限制：权利保护和公共利益之间的平衡机制
第三节 公共健康视角下商标使用限制的法经济学分析
一、商标的基本经济功能
二、商标功能的变异与商标权限制
三、商标权保护的法经济学意义
四、商标使用限制的法经济学意义
本章小结
第三章 公共健康视角下商标使用限制的实体性问题研究
第一节 限制的对象：公共健康视野下的商标
一、全球公共健康的主要议题
二、公共健康视野下的烟草产品、酒精饮料和肥胖食品
三、商标使用限制的对象：烟草商标、酒精商标和肥胖食品商标
第二节 限制的内容：商标使用及其限制方式
一、商标、商标权和商标使用
二、商标使用限制：商标展示与商标环境
第三节 限制的条件：必要性检验与“三步检验”
一、商标使用限制的特殊性及其适用条件
二、作为公共健康措施的条件：必要性检验及其适用
三、作为权利限制措施的条件：三步检验及“合理”检验
本章小结
第四章 公共健康视角下商标使用限制的程序性问题研究
第一节 法律制订：公共健康、商标使用限制与立法程序
一、公共健康立法程序概述
二、民主：公共健康立法中的公众参与和利益表达
三、科学：公共健康立法中的风险评估与影响评估
第二节 法律实施：效果评估及其指标设计
一、立法后评估概述
二、商标使用限制措施的立法后评估指标
三、法律的实施与废止
第三节 法律救济：私权不当干预及其救济途径
一、行政执法
二、司法保障
本章小结
第五章 全球健康治理与商标保护的国际法再审视
第一节 TRIPS协定的“公共健康条款”及其适用
一、TRIPS协定下的药品专利强制许可与公共健康保护
二、TRIPS协定下的商标使用限制与公共健康保护
第二节 全球健康治理与商标保护的国际法协调：FCTC与TRIPS
一、全球健康治理理论与实践
二、国际法的冲突：以FCTC与TRIPS为例
三、FCTC与TRIPS的协调方式及其扩展
本章小结
结论
参考文献
攻博期间发表的科研成果
后记

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