地方和中央有关部门对商标法修正案草案的意见(一)（2013）

地方和中央有关部门对商标法修正案草案的意见(一)

　　近日，全国人大常委会法制工作委员会将商标法修正案草案 (以下简称草案)印发各省、自治区、直辖市和中央有关部门以及部分企业、高等院校、研究机构征求意见。普遍认为，对商标法修改是适时之举。草案的规定进一步完善了商标制度，加大了对商标权人的保护，有利于维护公平竞争的市场环境，具有较强的针对性。草案整体可行。同时提出以下主要意见：

　　一、关于立法目的

　　现行商标法第一条规定了立法目的，即“为了加强商标管理，保护商标专用权，促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。

　　有的单位提出，商标法应当强调对商标权的保护，而不应当强调行政机关的管理职能，建议删去“加强商标管理”。有的单位提出，商标权是一种财产权，包含占有、使用、收益、处分等多项权能，仅规定“保护商标专用权”这一项权能不够全面，建议修改为“保护商标权”。有的地方和单位提出，草案不仅保护注册商标，还保护未注册的驰名商标和具有一定影响的商标，但“保护商标专用权”是注册商标特有的概念，容易使人误以为商标权仅来自行政机关的授予，建议修改为“保护商标权”。云南建议在立法目的中增加“维护公平竞争的市场环境、维护商标信誉”的规定。

　　现行商标法第一条、第七条、第三十九条、第四十条、第四十五条中都有使用注册商标应当保证商品和服务质量、保障消费者权益方面的规定。有的地方和单位提出，保证商品和服务质量、保障消费者权益应当由产品质量法、消费者权益保护法规定，建议在商标法中删去这方面的内容。

　　二、关于申请商标注册的资格条件

　　现行商标法第四条中规定，自然人、法人或者其他组织对其商品或者服务，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

　　有的单位提出，商标是在商业活动中采用的标识，应当由商事主体注册和使用，非商事主体无注册的必要。实践中一些人注册商标不是以使用为目的，而是为了倒卖牟利，因而商标申请量激增，抢注他人商标现象泛滥。建议对自然人申请商标注册规定资格条件。有的地方和单位建议增加规定，申请注册商标，应当证明已经实际使用或者意图实际使用该商标；有的单位建议同时规定，对意图使用的，只给予初步审查公告而不予注册；申请人在三年内提供实际使用证据的，才给予注册，否则将视为撤回申请。有的单位提出，银行、保险、医药等特殊行业准入门槛较高，应当禁止不具备法定条件的自然人、单位在相应类别上申请注册商标。建议增加规定，在依法必须满足特定条件方可提供的商品或者服务上申请注册商标的，应当提供符合法定条件的证明材料。

　　三、关于商标要素和商标禁用标志

　　1．草案第二条第一款规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第二款规定，在商品、商品包装上使用的单一颜色，通过使用取得显著特征，能够将该商品与其他的商品区别开的，可以作为商标申请注册。

　　有的地方提出，声音商标在实践中缺乏可操作性，不宜作为商标申请注册；有的地方建议对声音商标的注册条件、保护方式作出规定。

　　有的地方和部门提出，单一颜色具有稀缺性，允许注册单一颜色商标可能造成对颜色的垄断；且通过单一颜色区分商品来源难度较大，实践中也有争议，应当慎重。有的地方建议对单一颜色商标的注册条件作出更加严格的规定；有的地方提出，单一颜色使用在特定商品上具有功能性作用的(如黑色避光饮料瓶)，应当不予注册。有的单位提出，第一款要求商标“能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”，即已包含显著性的要求，同样适用于第二款的单一颜色商标，建议将第二款合并至第一款。有的地方和单位提出，现行商标法第十一条中规定，原本不具有显著特征的商标，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。草案第二条第二款的规定与这一条重复，建议删去第二款规定。

　　有的地方和单位建议增加气味商标；有的地方和单位建议增加动态商标；有的地方建议增加触觉商标。

　　2．现行商标法第十条、草案第四条对不得作为商标使用的标志作了规定；其中规定，“同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、军徽、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”，不得作为商标使用。

　　有的单位提出，上述标志经有关权利人授权或者已经依法注册并合法使用，且不损害社会公共利益的，应当允许其作为商标使用。

　　一些地方、部门和单位建议增加规定，下述标志不得作为商标使用：同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形“近似”的；同军事机关的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；同政党名称、党旗、党徽相同的；同国家领导人的名字相同的；未经利害关系人同意，擅自使用近代以来名人头像的；带有性别歧视的；带有宗教歧视的，同宗教标识、宗教专用语相同或者近似的，违反宗教政策产生不良影响的；侵犯民族风俗习惯的；同国家形象标志、国家节日、纪念日特定标志相同的；同广播电台、电视台及其栏目的标识相同的；同我国优秀传统文化项目名称相同的；带有欺骗性，容易使公众对商品的特殊应用或者授权产生误认的；用于烟草制品的商标，可能使公众对其危害性产生错误印象的。

　　四、关于对未注册商标的保护

　　1．草案第七条中规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的商标相同或者近似，申请人与该他人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

　　有的地方建议修改为，申请人与在先使用人属于同地域、同行业，或者有商业往来关系的，不予注册；有的单位建议修改为，未经授权，申请人与在先使用人有代理、代表、经销、特许经营等商业关系的，不予注册；有的单位建议修改为，申请人明知他人在先使用的，不予注册；有的单位建议增加规定，申请人与在先使用人有劳动关系的，不予注册。有的单位提出，具有上述关系的人可能以近亲属等名义提出诶商标注册申请，建议一并禁止。有的单位建议明确“其他关系”的内容。有的地方建议在“不予注册”后增加“并禁止使用”。有的地方提出，实践中，境内有的贴牌加工企业或者销售代理商有抢注境外企业商标的行为，建议明确本条所保护的“在先使用的商标”是否包括在境外在先使用的商标。

　　2．现行商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　有的地方、部门建议进一步加强对商标枪注行为的法律规制。有的单位建议对“不正当手段”、“有一定影响的商标”作出明确界定。有的单位建议增加规定，经审理确属抢注他人商标的，商标局应当裁定将商标申请人或注册人变更为在先使用人，并赔偿在先使用人因此所受的损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　3．草案第三十四条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

　　有的地方和单位提出，第三款的规定可能导致商标共存，使消费者对商品来源产生混淆，不利于引导商标使用人申请注册商标，应当慎重。有的地方、单位建议对“适当区别标识”的标准、怎样附加区别标识作出规定；有的单位建议对未附加适当区别标识的法律责任作出规定。有的地方、单位建议明确“在原使用范围内继续使用”的判断标准；有的地方建议规定，商标先用权人善意、持续的使用才受保护。

　　有的地方提出，现行商标法强调对注册商标的管理和保护，而对未注册商标的权利并未作出积极的规定，这既不符合知识产权立法精神，也不符合我国现阶段经济发展状况和民众的法律意识。建议对未注册商标的保护问题作进一步研究。

　　五、关于驰名商标保护

　　1．现行商标法第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

　　有的地方提出，《保护工业产权巴黎公约》规定，如果商标的主要组成部分构成对驰名商标的复制、仿制，易于产生混淆时，也应适用对驰名商标的保护规定。现行商标法第十三条对此未作明确规定，建议增加规定，商标的主要部分构成对驰名商标的复制、摹仿，或者复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标的主要部分的，适用本条的规定。

　　有的地方和单位提出，本条第二款对注册的驰名商标的保护，限于其他商标复制、摹仿或者翻译驰名商标而“误导公众”，这与世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定(TRIPS)的相关规定不尽一致。应当扩展到上述行为暗示与驰名商标的关联性、减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的声誉或者不正当利用驰名商标的声誉等情形。最高法院的司法解释对此作了详细规定，建议将其上升为法律。

　　2．现行商标法第十四条对驰名商标的认定因素作了规定。草案第六条增加规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。

　　有的地方、部门和单位提出，实践中，有些企业将驰名商标作为商品质量和信誉的象征而进行广告宣传，甚至不惜虚构商标争议获取驰名商标认定。建议增加规定，不得将驰名商标用于广告宣传；不得将驰名商标认定宣传为其商品或服务质量得到国家认可。有的地方和单位建议明确规定，驰名商标认定应当坚持“个案认定、被动保护”的原则。有的单位提出，个案认定，可能会造成对同一商标在较短时间内多次认定的情况，建议对驰名商标认定后的有效期作出规定，比如半年。有的地方建议建立动态的驰名商标准入和退出机制。

　　有的地方提出，实践中驰名商标认定较为混乱。建议对驰名商标的定义、认定标准、认定程序、保护等作出全面规定。有的地方建议对驰名商标的认定主体、认定效力作出规定；有的地方建议禁止法院认定驰名商标；有的单位建议限定有权认定驰名商标的法院的范围。有的单位建议对需要进行驰名商标认定的案件类型作出明确规定。有的单位建议增加规定，对于驰名商标认定，应当允许利害关系人提出异议。

　　六、关于商标异议制度

　　1．草案第十五条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人或者利害关系人认为违反本法第十三条、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，可以向商标局提出异议。

　　有的部门、单位提出，本条仅规定申请注册的商标与他人的在先权利发生冲突时，在先权利人或者利害关系人可以提出异议。建议增加规定，对属于本法第十条至第十二条规定的不得作为商标注册的商标申请，任何人可以提出异议。有的地方和部门提出，商标注册涉及消费者权益、公序良俗、公共标识资源，不宜将异议主体限于在先权利人和利害关系人，应当允许社会公众提出意见。有的单位建议取消异议制度，统一由利害关系人在注册后申请宣告无效。

　　2．草案第十七条对现行商标法规定的异议程序进行了修改，规定商标局不再对异议申请作出裁定，而是在对异议申请进行审查后直接作出准予或者不予注册的决定。对商标局认为异议不成立，准予注册的决定不服的，异议人可以向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效；对商标局认为异议成立，不予注册的决定不服的，被异议人可以向商标评审委员会申请复审。对商标评审委员会的决定不服的，当事人可以依法提起诉讼。

　　有的地方、单位提出，草案简化了商标异议程序，可能使部分与在先权利存在冲突的商标获得注册，注册后，在先权利人只能通过宣告无效程序解决，在商标被宣告无效前无法有效制止侵权行为；同时，也可能产生善意无效商标权利人的投资损失、商标许可合同无效等问题。这一修改应当慎重。有的地方提出，草案第十五条对商标异议的主体和理由作了限制，已经可以大量减少商标异议案件，再通过简化异议程序提高审查效率的必要性不大。有的地方、部门和单位建议恢复现行商标法关于异议被驳回后救济途径的规定，即异议人可以向商标评审委员会申请复审、向人民法院提起行政诉讼。有的单位提出，为提高商标审查效率，缩短审查周期，建议规定，商标异议应当直接向商标评审委员会提出，由商标评审委员会裁定；对裁定不服的，可以向人民法院起诉。有的单位建议增加有关商标局内部审查监督程序的规定。有的单位提出，为抑制恶意注册行为，建议增加规定，在先权利人或者利害关系人提出异议后，被异议人未在法定期限内答辩的，视为放弃注册申请，商标局对该商标不予核准注册。

　　七、关于注册商标的无效宣告

　　1．草案第二十二条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条至第十二条关于禁止注册的规定(即不得作为商标注册的标志，学理上称为绝对拒绝注册理由)的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条等条款关于禁止注册的规定(即与他人在先权利相冲突的商标，学理上称为相对拒绝注册理由)的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效；对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

　　有的单位建议增加规定，对存在相对拒绝注册理由，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，应当由商标局宣告该注册商标无效。有的地方提出，“带有欺骗性，容易使公众对商品的产地产生误认的”是本法第十条规定的内容，依照本条规定，对这种情形的注册商标宣告无效没有时间限制；本法第十六条规定了地理标志保护，根据本条规定，违反第十六条规定注册的商标，申请宣告无效的时间是五年。使用虚假地理标志的危害性比使用虚假产地的危害性要大，但其被宣告无效的期限反而短，违法行为和法律后果不匹配，建议修改。有的地方建议规定，已经注册的商标与在先地理标志相冲突的，任何人可以申请宣告该注册商标无效。

　　2．草案第二十五条规定，有关宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力；但是，不返还商标侵权赔偿金、商标使用费、商标转让费明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还；因商标注册人恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。

　　有的地方建议增加规定，有关宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前已经履行的和解协议也不具有追溯力。有的地方建议明确“明显违反公平原则”的判断标准。有的地方建议明确因商标注册人恶意给他人造成损失的赔偿标准。