部分专家对商标法修正案草案的意见（2013）

部分专家对商标法修正案草案的意见

　　2013年2月4日，全国人大常委会法制工作委员会召开座谈会，听取部分长期从事商标实务工作的老同志、老专家对商标法修正案草案的意见。现将主要意见简报如下：

　　一、关于商标的定位

　　多数专家提出，商标是在商业活动中用于区分商品来源的标识。作为一种标识，商标本身并不具有任何价值，只有经过商业使用，使相关公众将其与特定商品及其生产者联系起来，具有了代表商品质量、生产者信誉的作用，才具有价值；如果未实际使用，即使经过注册，该商标本身也是没有价值的。但在实践中，许多人对商标的概念和作用认识不清，导致商标领域乱象丛生：一是产生大量无用的注册商标，我国已经连续10年商标注册量、核准量和有效商标量均居世界第一，而许多注册商标并未在商业活动中使用，成为休眠商标、无用商标；二是出现了通过注册商标牟利的不正常现象，许多职业商标注册人根本没有使用商标的意图和能力，却注册大量商标，并通过转让牟利。这些严重扰乱了商标活动的正常秩序，也不利于合法经营者正常使用商标，背离了商标制度建立的初衷。基于此，建议在商标法中对商标的定位进行厘清，以正本清源，例如，规定商标的概念，明确商标是区分不同生产者、经营者所生产、经营的商品的标志；强调商标存在的价值在于实际使用，禁止将尚未使用的商标单独转让等。

　　二、关于诚实信用原则在商标领域的应用

　　有的专家提出，在商标领域，诚信缺失的现象十分突出，如以转让牟利为目的注册商标、恶意抢注、恶意异议、造假案“制造”驰名商标等，都是对诚实信用原则的违反。草案第三条增加的关于申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则的规定很有针对性，但还不够，应当在商标法中全面强调贯彻诚实信用原则，因为诚信问题不仅在注册和使用环节存在。建议在商标法第一条立法目的中增加“保护诚实劳动、诚信经营”的规定；并将草案第三条修改为，申请注册和使用商标，不得违反诚实信用原则，不得恶意抢注他人商标。

　　有的专家提出，实践中，商标代理组织和商标代理人利用其业务上的优势恶意抢注商标出售牟利的现象时有发生，严重违反诚实信用原则，应当加强规范，建议增加规定：商标代理组织和商标代理人不得在与其代理服务无关的商品类别上为自己申请注册商标。

　　三、关于商标权的取得

　　有的专家提出，商标权的取得有使用取得和注册取得两种方式，各有利弊。从便于操作的角度出发，目前世界各国普遍采用注册取得制度，同时对在先使用的未注册商标进行适度保护，这是商标存在的价值即在于使用的基本原则的体现。而我国商标法在商标权的取得上过于强调注册原则，对在先使用的未注册商标保护不够，给商标抢注者留下可乘之机，损害了在先使用人的合法权益。这次修改商标法应当吸收使用取得制度的合理因素，对商标权取得制度进行完善，例如，在总则中明确规定，商标实行自愿注册原则，生产者、经营者可以依法使用未注册商标；规定申请注册商标，应当证明已经实际使用或者意图实际使用该商标等。

　　草案第三十四条中规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在先使用相同或者近似商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。有的专家提出，这一规定有利于对在先使用的未注册商标的保护，出发点是好的，但是文字表述不够周延。因为在判断他人是否构成在先使用时，应当以双方的使用时间作比较。在商标注册人最先使用该商标的情况下，其他在注册前使用该商标的行为并不应该得到保护，否则对商标注册人不公平，并可能产生恶意“抢使用”的情况。建议修改为：商标注册人使用在后的，无权禁止使用在先的他人善意地继续使用该商标。

　　四、关于驰名商标保护

　　现行商标法第十三条、第十四条对驰名商标保护制度作了规定；草案第六条增加规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。

　　有的专家提出，同际上对驰名商标的保护都是消极保护，保护的原则是“个案认定，被动保护”，主要目的是防止该商标被他人抢注，排除其他经营者的商业混淆，制止故意产生联想的不当搭车行为等。驰名商标本身并不具有积极权能，不能利用其被认定为驰名商标的事实主动获得利益。同时，商标是否驰名，应当根据其实际市场知晓程度作出判断，与商品质量无关。而在我国的商标活动中，驰名商标保护制度被异化了：一方面，将驰名商标看作国家对企业实力、商品质量的认可，当成国家授予的荣誉，许多企业将驰名商标作为广告宣传的资源、市场推广的手段，想方设法甚至不惜制造假案以获取驰名商标认定；另一方面，认为驰名商标是比普通注册商标地位更高的特殊商标，在认定条件上高于国际条约所规定的“为相关公众所熟知”的标准，许多特定领域的知名商标因达不到认定条件而无法被认定为驰名商标，得不到法律的保护，被恶意抢注，严重损害商标所有人的权益。因此，建议对驰名商标保护制度进一步完善：根据国际公约中的相应概念“Well-known Mark”的原意，将“驰名商标”修改为“公众熟知的商标”，降低认定标准，明确在认定时应当仅考虑其在相关社会公众中的知晓程度；同时，禁止利用驰名商标进行广告宣传，误导消费者。

　　五、关于商标的异议和无效

　　1．关于商标的异议

　　草案第十五条对现行商标法第三十条进行了修改，将提出商标异议的主体由“任何人”修改为“在先权利人或者利害关系人”。有的专家提出，草案的规定缩小了异议主体的范围，使社会公众对以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为无法提出异议，不利于社会公众对商标注册的监督。

　　草案第十七条对现行商标法规定的异议程序进行了修改，规定商标局不再对异议申请做出裁定，而是在对异议申请进行审查后直接做出准予或者不予注册的决定。有的专家提出，这实际上将商标异议作为商标局的内部审查程序，取消了对异议的复审和司法审查，这一制度设计在国际上没有先例，是否合适，应当慎重研究。同时，简化异议程序的目的是为了缩短商标审查时间，而实践中商标审查时间过长主要是因为一些无关人员恶意提出异议申请所导致，草案将异议主体限定为在先权利人或者利害关系人，可以减少大部分异议的产生，这已经在很大程度上解决了这一问题，不必再对异议程序进行大的修改。

　　2．关于注册商标的无效

　　现行商标法第四十一条规定，已经注册的商标，违反本法第十条至第十二条关于禁止注册的规定(即不得作为商标注册的标志，学理上称为绝对拒绝注册理由)的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，任何单位或者个人可以在任何时间请求商标评审委员会撤销该注册商标；已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十条至第三十二条关于禁止注册的规定(即与他人在先权利相冲突的商标，学理上称为相对拒绝注册理由)的，可以在注册后五年内请求商标评审委员会撤销该注册商标。草案第二十二条对第四十一条作了修改，主要是将“撤销注册商标”改为“宣告注册商标无效”。

　　有的专家提出，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”规定，是1993年第一次修改商标法时增加的，当时的商标法实施细则将该规定予以细化，规定“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”的行为，属于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，即“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”包括相对拒绝注册理由，对符合相对拒绝注册理由的注册商标提出撤销可以没有时间限制。 2001年修改商标法时，将细化的内容上升为法律，实施条例即删除了相应规定。而在司法实践中，最高法院认为“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定只适用于绝对拒绝注册理由，不适用于相对拒绝注册理由，对符合相对拒绝注册理由而注册的商标，只能在注册后五年内申请撤销。最高法院的这一认识不利于对恶意抢注行为的打击。建议这次修改商标法对上述规定予以完善，明确“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”也适用于具有相对拒绝注册理由的情形，以更好地打击实践中存在的恶意注册行为，保护在先权利人的利益。

　　六、关于注册商标专用权的保护

　　1．现行商标法第五十二条中规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，构成商标侵权行为。有的专家提出，判断商标是否侵权，不应当以其是否与注册商标“近似”为条件，而应当以消费者是否对商品来源发生混淆为前提。一些商标虽然近似，但并不会产生混淆，例如韩国现代汽车的商标与日本本田汽车的商标，非常近似，但实践中并不会使消费者产生混淆。建议借鉴国际通行做法，将是否产生混淆作为判断商标侵权的标准，对有关规定进行修改。

　　2．草案第三十三条规定，将他人驰名商标、注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。有的专家建议增加规定，对有上述行为的，商标所有人可以向人民法院起诉，也可以请求省级以上工商行政管理部门处理。

　　七、其他意见

　　1．现行商标法第十一条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅直接表示商品的质量、功能等特点的商标，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。有的专家提出，仅有本商品的通用名称等或者仅直接表示商品的功能等特点的标志，不可能通过使用取得显著特征，建议对这一规定再作研究。

　　2．草案第二十七条中规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由商标局责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。有的专家提出，撤销注册商标应当慎重，如果注册人自行改变的不是特别重要的注册事项，不宜撤销。